Sentencia Civil Nº 426/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1247/2012 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de mayo de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Rosaura

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 7 de mayo de 2012 , seguidos a instancia de D. /Dña. Rosaura representados en esta alzada por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO CORNELIO MONTESDEOCA QUESADA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. NAYRA MORENO RODRIGUEZ, contra D. /Dña. Guillermo representados por el Procurador D. /Dña. MARIA TERESA VICTOR GAVILAN y dirigidos por el Letrado D. /Dña. FRANCISCO PALERO GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada 'Primero.- Que estimando parcialmente las demandas interpuestas tanto por Dña. Rosaura , representada por el procurador D. Francisco Montesdeoca Quesada, como por D. Guillermo , representado por la procuradora Dña. Teresa Victor Gavilán, se aprueban como medidas personales y económicas definitivas en relación a la hija común de los litigantes, Adoracion , la acordada en el auto de medidas provisionales dictado por este juzgado en el procedimiento nº 1171/2011.- Segundo.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.- Notifiquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas.- Asi por mi esta Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 29 de julio de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa del procedimiento seguido a instancias de Dª Rosaura sobre guarda y custodia de la menor hija común de los litigantes Adoracion . en el que recayó sentencia de fecha 7 de mayo de 2012 . En esta resolución, entre otros pronunciamientos, se fijó la guarda y custodia a favor de la madre con un régimen de visitas para el padre que es discutido mediante el recurso de apelación que ahora se resuelve.

Alega la apelante que la menor asistirá de forma inminente a otra guardería y que por el horario de trabajo del padre será imposible para éste reintegrar a la menor los lunes cada quince días a la hora prevista en la sentencia, por lo que solicita se modifique el día y hora de entrega a fin de evitar conflictos entre las partes. Argumenta igualmente la recurrente que es más beneficioso para la menor, que no está acostumbrada a pasar largos periodos sin su madre, dividir las vacaciones de verano en periodos quincenales y no los mensuales que se acuerdan en sentencia. Interesa consecuentemente en su recurso la revocación del fallo apelado a fin de que se acuerde que la menor deberá ser reintegrada al domicilio de la madre los domingos a las 20,00h tras el cumplimiento del régimen de visitas en los fines de semana alternos; y que se modifique el régimen de las vacaciones de verano correspondiendo a cada progenitor quince días en julio y quince en agosto del modo en que se propone en el suplico del escrito de recurso.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto carece de absoluto fundamento.

En efecto, en lo que se refiere al régimen de visitas, ha venido recordando esta Sala en anteriores resoluciones ya reiteradas que en la materia que nos ocupa debe partirse de considerar el beneficio e interés del menor que en todo caso ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluso el de sus padres, como auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 Nov. 1959 (ratificado por España y publicado en el BOE de 31 Dic. 1990), cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; principio que en el mismo sentido se encuentra recogido tanto en la Constitución Española como en el Código Civil y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, ya que son los menores los miembros de la familia más necesitados de protección.

Ha de tenerse en cuenta además que la separación de los padres no exime a éstos de sus obligaciones para con los hijos y que, en particular, el llamado derecho de visita regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del Código Civil se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitado atendiendo a ese interés superior de los hijos, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva entre los menores y sus más cercanos o allegados, procurándoles así la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. La función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido también destacada por la jurisprudencia, que reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación «más conveniente al menor» en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( S.T.S. 22 May. 1993 y 17 Sep. 1996 ).

El régimen de visitas del progenitor no custodio con respecto a sus hijos menores de edad constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial ( STS 19-10-92 ) en evitación de la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo), sin que para privar de este régimen de visitas quepa utilizar la inconciliable postura de enfrentamientos de la pareja; de semejante tenor, la S.T.S. de 9-7-2002 señala que el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria potestad, añadiendo que dicho precepto resulta imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. No debe, pues, ser objeto de interpretación restrictiva (Ss.T.S. de 30-4-1991, 22-5 y 21-7-1993), sin perjuicio de considerar muy especialmente, como antes se decía, que son los menores los miembros de la familia más necesitados de protección y que cualquier medida que a ellos afecte ha de adoptarse observando lo más conveniente para el desarrollo integral de su personalidad.

A la luz de la anterior doctrina y a la vista de lo actuado no concurre ninguna razón que justifique la modificación del régimen de visitas que la madre pretende. Las circunstancias concurrentes en este caso han sido convenientemente valoradas en la sentencia recurrida y, anteriormente, en el momento del dictado del auto de medidas provisionales. No se ha demostrado en modo alguno que el régimen señalado en la sentencia apelada perjudique a la menor; las alegaciones de la parte muestran únicamente su deseo de imponer su particular criterio sobre el indudablemente más objetivo e imparcial del juzgador a quo y, desde luego, no puede fundar un cambio de régimen para los fines de semana alternos el hecho de que la menor acuda a una u otra guardería, menos cuando la decisión de cambio de centro ha sido tomada de modo unilateral por la madre recurrente. La parte se apoya en meras suposiciones (que al padre le será imposible cumplir con lo acordado por su horario de trabajo, según aduce) negadas por el progenitor no custodio y, en lo que se refiere a las vacaciones de verano, nada aconseja en este caso decretar periodos distintos a los mensuales, sin que ello signifique como parece entender erróneamente la apelante que en los momentos en que la niña se encuentre con su padre deba suprimirse cualquier contacto con su madre (siquiera sea telefónico) o viceversa.

TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Rosaura , contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico