Sentencia Civil Nº 426/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 653/2012 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 653/2012

Autos nº 1137/2009

Jdo. 1ª Inst. nº 4 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1137/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona, promovidos por D. Gonzalo y Dª Sabina , representados por el Procurador Dª Mª José Arroyo Arroyo y asistidos por el Letrado Dª Mª Inés Díaz Melián, contra D. Miguel , Dª Bárbara y contra la entidad Inmobiliaria Tropycal Country House, representados por el Procurador D. Buenaventura Alfonso Rodríguez y asistidos por el letrado D. Dietmar Erich Luickhard; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Nuria Fiestas De Fuentes, Juez sustituta, dictó sentencia el 29 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª José Arroyo Arroyo, en nombre y representación de don Gonzalo y doña Sabina , en ejercicio de la acción de de nulidad contractual, contra don Miguel , doña Bárbara y contra la entidad Inmobiliaria Tropycal Country House, representados por el Procurador de Los Tribunales don Buenaventura Alfonso Rodríguez, y, en consecuencia ABSUELVE a éstos de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación procesal de los demandados, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, en el que la sentencia recurrida fue desestimatoria de la demanda presentada por los contratantes de una opción de compra de finca con vivienda, solicitando la declaración de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, la sentencia rechazó la existencia del vicio alegado expresando que los compradores conocieron perfectamente lo que compraba y las circunstancias que rodeaban a la finca, porque la vieron en varias ocasiones, y se les entregó nota simple del Registro de la Propiedad, así como certificación registral, por lo que pudieron comprobar y haberse enterado, antes de la suscripción del contrato, de las condiciones del terreno edificado y si la finca se adecuaba a sus exigencias; resolución contra la que se alzan los demandantes para sostener sus pretensiones iniciales.

SEGUNDO.- En relación con la acción de nulidad por vicio de consentimiento, alegando el padecimiento de error en la contratación litigiosa, que los recurrentes hacen residir en que les hicieron creer en todo momento que en la finca se podía poner una piscina, lo que era conforme con la publicidad ofrecida de la finca, alegación que roza el engaño doloso, debe decirse que en el ámbito contractual la única declaración de nulidad posible es la establecida en el art. 6.3, en relación con el 1255, del Código Civil , que imponen como sanción de carácter general la nulidad de pleno derecho para aquellos actos y negocios jurídicos contrarios a las leyes imperativas y a las prohibitivas y que conforme a la jurisprudencia, deberán tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes, móviles, efectos previsibles y trascendencia intensa y determinar la existencia de un precepto específico legal que imponga dicha sanción civil ( SSTS de 13-7-1982 , 7-2-1984 y 17-10-1987 , por ejemplo).

Respecto de la compraventa que se configura en el contrato de opción de litis, la jurisprudencia tiene declarado que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro aliu', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 del Código Civil , y que tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador ( STS de 7- 1-1988, 22-7-1998 , 14-2-2000 y 26-11-2000 , por ejemplo).

El motivo esencial del recurso consiste en que la parte compradora prestó su consentimiento en la errónea creencia de que podía construir una piscina, error que hace derivar principalmente de la publicidad relativa a la finca ofrecida por la agencia inmobiliaria.

Ha de precisarse, ciertamente, que el contrato de mediación propio de la agencia inmobiliaria es aquel por el que una de las partes, el comitente, encomienda a otra, el corredor o mediador, la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ulterior celebración con un tercero de un contrato en el que esté interesado o para que le indique la oportunidad o la persona con quien puede celebrarlo. Se trata de un contrato atípico, consensual y oneroso, que se configura como un contrato innominado 'facio ut des', regido por la normativa general de las obligaciones y contratos contenida en los títulos primero y segundo del Libro cuarto del Código Civil y por el principio de la autonomía de la voluntad ( art. 1255 del Código Civil ), que permite que las partes incluyan pactos válidos, habiendo precisado la jurisprudencia el carácter intermediario de la obligación del mediador, con la que cumple y se agota su actividad, por ser precisamente la de mediar y no la de vender, no la contratación directa por parte de la mediadora en lugar de los contratantes, que es la esencia del mandato ( art. 1709 del Código Civil ), es decir, que ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado.

TERCERO.- También parece oportuno indicar que respecto de la invocación de engaño doloso, aunque en la medida que puede concebirse de las alegaciones de la demanda, la STS de 13-12-2000 , cita la de 28-3-1929 , que ya dijo que el dolo procedente de un tercero que no interviene directamente por sí ni debidamente representado en el contrato cuya nulidad se pida por razón del engaño de que fuese víctima quien la reclama, no anula, en general, el consentimiento prestado mediante tal engaño, y podrá, si acaso, producir como única consecuencia en el orden civil el resarcimiento del perjuicio a cargo de quien urdió la maquinación.

La maquinación que lleva a la prestación de un consentimiento por ella viciado debe ser grave, ha de ser ocasionada por el otro contratante, no por un tercero ajeno al negocio, debe tener la suficiente trascendencia y no ser imputable a quien lo padece ( SSTS de 29-3-1994 y 17-2-2005 , por ejemplo).

Se recuerda esa doctrina, en lo que se estima de aplicación al caso, porque, en primer lugar, resulta difícil estimar que el posible error sea trascendente y generador de nulidad cuando el alegado motivo de la contratación no fue casualizado en el contrato, porque en el mismo nada se expresa de piscina alguna ni posibilidad de instalación, por cierto que en la publicidad se habla de colocación, no de construcción; pero la publicidad no esta confeccionada por la promotora vendedora sino por una agencia inmobiliaria, sin que sea posible averiguar con certeza de todo lo actuado, ni lo ha acreditado la actora de manera consistente, que esa posibilidad de colocar una piscina en la finca haya sido facilitada por la promotora y no sea una cualidad añadida por la agencia, lo que no deja de ser una alabanza habitual en su afán de promocionar el producto y facilitar su venta. La respuesta de la vendedora al correo electrónico de la compradora solicitando aclaración al respecto, en el sentido de que se puede legalizar un tanque no despeja las dudas en el momento de la celebración del contrato, porque es posterior a dicha celebración y puede tratarse de facilitar el deseo de los compradores.

CUARTO.- A la última exigencia de la STS de 17-2-2005 citada, de que el error no ser imputable a quien lo padece, se refieren, entre otras, las sentencias del mismo Tribunal Supremo de 30-9-1999 , 13-12-2000 , 12-7-2002 y 24-1-1003 , afirmando que el error sí le es imputable cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal para las circunstancias, una diligencia media tendiendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene como función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no lo merece por su propia conducta negligente.

La STS de 17-11-2006 dijo, entre otros extremos, que la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público de Planeamiento, y que por ello, no puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), imponga un especial deber de información en los vendedores que venga a coincidir con lo que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones, porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente.

En este caso, aun haciendo abstracción de que lo que se aporta con la demanda es simplemente una certificación del Catastro en la que se califica de rústica a la finca, la compradora niega haber recibido la información urbanística de la finca, o justo el día de la contratación, pero después, según dijo el comprador Don Gonzalo en el interrogatorio, y aparte de la aseveración de la vendedora de que antes de la firma le entregaron por su parte la nota simple de la finca del Registro de la Propiedad y la escritura de propiedad, la testifical de la empleada de la agencia también afirma que le entregó la nota simple de la finca.

Esta afirmación de la parte demandada y de la testigo es verosímil, pero, sobre todo, sería una indudable negligencia de los compradores firmar el contrato si así no hubiera sido. Porque además de que respecto de esta causa de nulidad se ha de operar con criterio restrictivo, el error ha de ser excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, habiéndose dicho por el Tribunal Supremo que no puede considerar que las condiciones urbanísticas puedan ser equiparadas, a los efectos del art. 1483 del Código Civil , a las cargas o servidumbres no aparentes que no se mencionan en la escritura. ( STS de 11-12-2006 ).

La STS de 9-11-2007 dijo que resulta inaplicable el art. 62 del RD 1346/1976 en un supuesto en el que un comportamiento de buena fe, en cuanto supone un actuar diligente, hubiera permitido obtener con facilidad la información sobre la condición urbanística de las fincas que decía ignorar la entidad compradora.

Por tanto, el TS entiende que la norma en cuestión no puede ser aplicada cuando, a pesar del incumplimiento de la obligación legal de hacer constar la información urbanística en el título de transmisión, la falta de información puede ser suplida mediante un actuar diligente por parte del adquirente que tiene acceso a los mecanismos públicos y oficiales que suministran aquella información.

En este caso, en relación con este requisito, incluso aunque se entendiera que es dudoso el cumplimento del deber de información sobre las características de la finca y su autoría en relación con el dato de la posibilidad o no de colocación de piscina, el comprador no puede invocar la excusabilidad del error porque pudo visitar y visitó la finca cuantas veces tuvo a bien; porque se facilitó a la entidad bancaria a la que se pidió financiación, la visita de la finca para comprobar sus características, girándose la correspondiente visitas, y, finalmente, lo que es de toda relevancia, porque no puede invocar la excusabilidad del error, el comprador don Gonzalo por ostentar la cualificación profesional de abogado, lógicamente experto, porque ahora dijo que está jubilado, de tal manera que es su propia negligencia, que puede calificarse, por esto, de grave, la causante de la falta de información previa al momento de la contratación, y en consecuencia, no ha lugar a estimar concurrente la causa de nulidad invocada en la demanda.

De manera que ponderadas todas las circunstancias, no se encuentran motivos para la revocación de la sentencia recurrida, siendo procedente la confirmación de la misma, sin necesidad de entrar en más planteamientos, pues las consideraciones hasta aquí desarrolladas son las que se estiman pertinentes y relevantes para resolver, excluyendo estas por su importancia decisiva el resto de las alegaciones de la recurrente que, por ello, carecen de relevancia en relación con lo argumentado y no tienen mas sentido y alcance que el desarrollo de la dialéctica de parte.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a las dudas de hecho que pudieran haberse generado en la parte recurrente por el hecho de no haberse expresado en la sentencia con la suficiente concreción alguna cuestión relevante como lo es la excusabilidad en este caso particular en relación con la cualificación profesional del comprador, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Gonzalo y doña Sabina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.