Sentencia Civil Nº 426/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 334/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.04.2-12/023351

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0023351

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 334/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1169/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO OLAIZOLA ARES

Abogado/a / Abokatua: JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN

Recurrido/a / Errekurritua: Marta

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: AMAYA BARRENECHEA JUDEZ

S E N T E N C I A Nº 426/2013

ILMAS. SRAS.

Dña.MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de noviembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1169/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: BANKIA S.A. representada por el Procurador D. Iñigo Olaizola Ares y dirigida por el Letrado D. Javier Barinaga Martín; y como apelado: Dª Marta representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por la Letrada Dº Amaya Barrenechea Júdez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 14 de junio de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda presentada por presentada por el Procurador de los Tribunales Dña . Paula Basterreche Arcocha en nombre y representación de Dña. Marta contra BANKIA S.A. y se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y Obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010 firmadas el 22 de mayo de 2009 y 5 de mayo de 2010 y se condena a Bankia devolver a la actora el resultado de descontar de los 2500.000 euros invertidos, las sumas que en concepto de rendimientos le hayan sido abonadas por la demanda en estas operaciones y los intereses desde demanda hasta el día de hoy, devengando el global resultante los intereses legales incrementados en dos puntos hasta la total satisfacción y las costas.'

Con fecha 25 de junio de 2013 se aclaró la Sentencia anteriormente referida, cuya parte dispostiva dice así: 'Se acuerda rectificar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 20/6/2013 en el sentido que se indica en el anterior fundamento.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANKIA S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 334/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 29 de octubre de 2013 se señaló el día 12 de noviembre de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como alegación previa primera se recoge en el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, la reiteración de estimar la recurrente que procede apreciar la excepción de Litis consorcio pasivo necesario. Como segunda alegación previa se recoge un análisis de hasta siete cuestiones que estima la recurrente se estructura la sentencia de instancia para estimar la demanda, analizando las mismas poniéndola en relación con la verdadera cuestión objeto de litigio, determinar si existió error, y si el mismo es excusable.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Comenzando por la excepción de Litis consorcio pasivo necesario esta Sala ya en sentencia de 27/04/01 , analizaba la misma en los siguientes términos: La excepción de litisconsorcio pasivo necesario, como acertadamente entiende la juzgadora de instancia, ha sido ampliamente analizada por la jurisprudencia reiterada de la Sala primera y por la doctrina científica. En concreto, la Sala primera que existe el citado consorcio cuando la ley o la jurisprudencia (el llamado consorcio impropio) impone demandar a varios conjuntamente. Como señala la STS de 10 Nov. 1994 (r.a.8482) 'la doctrina jurisprudencial es pacífica a la hora de rechazar el litisconsorcio activo' ( STS de 10 Nov. 1992 , r.a.8560, STS de 3 Jun. 1993 , r.a.4382, STS de 4 Jul. 1994 , r.a.5547). Además, como señala la STS de 4 Jul. 1994 ' la jurisprudencia de la Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la ley y no puede equipararse al pasivo necesario, imperando en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. En efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino de forma conjunta o mancomunada con otro sujeto se traducirá en una falta de legitimación activa que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistencia legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio pasivo necesario.'

Partiendo de lo anterior es evidente que acudiendo a la doctrina reiterada de la Sala primera el fundamento de la excepción mencionada hay que buscarla en el derecho sustantivo que regula situaciones jurídico-materiales únicas con pluralidad de sujetos, es decir, el litisconsorcio trae causa de la relación que existe o, mejor, exige ser declaradas frente a todos ellos de donde, como señala la STS de 4 Oct. 1989 (r.a.6883) 'resulta que para dar entrada en el mecanismo del proceso de dicha excepción.sea trascendente la relación jurídica discutida'.

No obstante, la doctrina jurisprudencial progresivamente viene aumentando o ampliando la 'exceptio plurium litisconsortium'. En concreto, puede destacarse, como señala la STS de 21 Dic. 1989 , r.a.8265; STS de 1 Jul. 1989 , r.a.5550; STS de 4 Abr. 1988, r.a.2651, que la Sala primera acude a la conjugación del principio de audiencia bilateral con la extensión, en determinados casos, a terceros de la eficacia de la cosa juzgada. El razonamiento de la Sala se centra en que si en determinados casos (ej. declaración de nulidad de un acto en el que han intervenido varios) la sentencia desplega sus efectos frente a varias personas, el principio constitucional de audiencia exige que todos ellos sean demandados y tengan oportunidad de defenderse ya que de otra forma resultarían codemandados sin haber sido oídas y vencidas en juicio. En otras ocasiones la Sala primera acude a la necesidad de evitar situaciones de indefensión y el riesgo de que se dicten sentencias contradictorias ( STS de 21 Oct. 1988 , r.a.8265; STS de 11 Nov. 1988 , r.a.8435; STS de 28 Sep. 1993 , r.a.6656). En este sentido, con base en la interdicción de la indefensión, la jurisprudencia ha entendido la excepción cuando, aun sin haber intervenido en la misma relación sustantiva, la parte no demandada tenga un interés legítimo que pueda ser perjudicado por la resolución recaída en el proceso ( STS 10 May. 1985 , r.a.2266; STS de 10 Mar. 1986 , r.a.1169; STS de 20 Jun. 1991, r.a.4564). Sin perjuicio de lo anterior, la Sala primera deja bien claro que no puede identificarse con la llamada intervención voluntaria de terceros. Así la STS de 9 Mar. 1989 (r.a.2029), STS de 4 Oct. 1989 (r.a.6883), STS de 21 Nov. 1991 (r.a.8475), STS de 25 Feb. 1992 (r.a.1549), entre otras, mantienen que si los efectos hacia terceros se produce con carácter indirecto, reflejo o prejudicial, por una simple conexión, sin posible intervención en el litigio no es de carácter necesario pudiendo ser de carácter adhesivo.

Claro ejemplo de lo que venimos mencionando son las recientes sentencias de la Sala primera que resumen los dos criterios mantenidos por la misma.La STS de 29 Feb. 2000 (r.a.1301)- vid STS de 22 Feb. 2000 , r.a.1297-- entiende que ' Desde la promulgación de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875), la excepción de litisconsorcio adquirió rango constitucional, de acuerdo al art. 24 del Texto Fundamental y no precisa por ello siquiera de la alegación de parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias, como han recogido diversas resoluciones de esta Sala 'ad exemplum', de 15 Abr. (RJ 19821951), 8 Jul. (RJ 19824223) y 5 Dic. 1982 (RJ 19827460), 14 Ene. (RJ 1984346), 9 Jul. (RJ 19843803) y 19 Nov. 1984 (RJ 19845564). Encuentra su base tal instituto procesal en una relación de derecho material que por afectar a diversas personas exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa en definitiva en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las sentencias de 9 Mar. (RJ 19851132 ) y 9 Abr. 1985 (RJ 19851687) y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes en el proceso alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada deba ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico-material discutida o hecha valer en el proceso, sea ésta contractual o no. Mas, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindiblidad de la relación, así como la imposibilidad de ejecución.

Tiende a evitar también a la par, impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído sentencias de 4 (RJ 19855511) y 19 Nov. 1985 (RJ 19855617 ), 10 Mar. (RJ 19861169 ), 14 Abr. (RJ 19861851 ), 2 Jul. (RJ 19864404 ), 14 Nov. (RJ 19866390 ) y 16 Dic. 1986 (RJ 19867448 ), 20 May. (RJ 19873538), 22 (RJ 19874544 ) y 23 Jun. 1987 (RJ 19874546 ), 5 Dic. 1989 (RJ 19898803 ), 6 Mar. (RJ 19901669 ), 24 Abr. (RJ 19902799 ), 26 Jul. (RJ 19906181), 11 (RJ 19909934 ) y 19 Dic. 1990 (RJ 199010288 ), 14 Mar. (RJ 19924833), 6 (RJ 19929229 ) y 23 Nov. 1992 (RJ 19929364 ), 122/1994, de 23 Feb. (RJ 19941256 ) y 603/1994, de 14 Jun. (RJ 19944815 ), 722/1996, de 18 Sep. (RJ 19966726 ) y 998/1996 , de 26 Nov. (RJ 19968588).

Ha concretado la doctrina procesal más reciente, que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una o varias personas con la relación jurídico material objeto del pleito, lo que determina la consecuencia de que necesariamente la resolución le ha de afectar forzosamente sentencias de 23 (RJ 1998990), 25 (RJ 1998962) y 27 Feb. (RJ 1998968 ), 22 May. (RJ 19983801), 8 (RJ 19984125 ) y 11 Jun. (RJ 19984680 ), 21 Jul. (RJ 19986389 ), 18 Sep. (RJ 19986546 ), 22 Oct. (RJ 19988231 ), 24 Nov. (RJ 19989229 ) y 28 Dic. 1998 (RJ 199810162).

Por otra parte la STS de 10 Oct. 2000 (r.a.7717) establece que 'El motivo no puede ser acogido y el recurso de casación que en él se apoya debe ser desestimado, porque, con independencia de que las sentencias que aduce en amparo de su tesis impugnativa no sostienen lo pretendido en el recurso, ni proclaman la doctrina aducida en el motivo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido y es contraria a extender la exigencia de ser demandados en una litis a aquellas personas que puedan recibir tan sólo efectos reflejos de la resolución que se dicte en el proceso.

El litisconsorcio pasivo necesario constituye una creación jurisprudencial aceptada por la doctrina procesal en base a las vinculaciones subjetivas derivadas de los derechos deducidos en juicio, que hace preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material debatida, porque en otro supuesto se produciría una defectuosa constitución de la litis. En definitiva, que dicho instituto procesal persigue evitar que la sentencia recaída en un proceso pueda afectar de forma directa y perjudicial y con los consiguientes efectos de cosa juzgada a alguna o algunas personas que no hayan sido parte en el proceso, ni hayan tenido posibilidad de ser oídas y defenderse y, al mismo tiempo, eliminar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre el mismo asunto. La doctrina jurisprudencial recoge al respecto que 'no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario' sentencia de 23 Oct. 1990 , citada por la recurrente. Sólo puede entrar en juego dicha excepción respecto a aquellas personas que verdaderamente hubiesen intervenido en la relación contractual o jurídica objeto del litigio sentencia de 6 Mar. 1990 (RJ 19901669). Se exige unidad de la relación material que vincula a los interesados, de manera que fuesen titulares de un derecho susceptible de padecer lesión a consecuencia de la sentencia por hallarse directa e inseparablemente ligado 'in actu' tal derecho a la relación jurídica material nacida del contrato sentencia de 17 Mar. 1990 (RJ 19901705) porque los que no fueron parte en el contrato carecen de legítimo interés sobre la obligación que constituye su objeto y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente al proceso sentencia de 24 Abr. 1990 (RJ 19902799) y las muchas que cita. No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya de demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario sentencias de 4 Oct. 1989 (RJ 19896883 ), 26 Mar. 1991 (RJ 19912450 ) y 25 Feb. 1992 (RJ 19921549) porque han de tratarse de personas interesadas en la relación jurídico-material y los que no son parte en el contrato carecen de un legítimo interés sentencia de 23 Nov. 1992 (RJ 19929364) y las muchas en ella citadas. Se ha señalado que requiere unidad de relación material sentencias de 23 Ene. 1986 (RJ 1986112 ) y 19 May. 1995 (RJ 19954082) negándose en los afectados de modo indirecto o reflejo sentencias de 31 Ene. 1995 (RJ 1995291 ) y 18 Sep. 1996 (RJ 19966726). Se produce cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectara inexcusablemente a personas no llamadas al mismo y ello será solo posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo solo para los demandados, dado el carácter de la relación jurídico-material controvertida sentencias de 5 Dic. 1989 (RJ 19898803 ) y 28 Mar. 1996 (RJ 19962201). No son litisconsortes necesarios aquellos que pueden verse relacionados por la sentencia que se pronuncie de modo reflejo sentencias de 30 May . y 6 Nov. 1992 (RJ 19924833 y RJ 19929229), 25 Oct. 1993 (RJ 19937655 ), 18 Oct. 1994 (RJ 19947723 ), 31 Ene. 1995 y 10 Jun. (RJ 19964752 ) y 18 Sep. 1996 . En definitiva, dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una o varias personas con la relación jurídico material objeto del pleito, determina que necesariamente la resolución le ha de afectar forzosamente sentencias de 23 , 25 y 27 Feb ., 22 May ., 8 y 11 Jun ., 21 Jul ., 18 Sep ., 22 Oct ., 24 Nov . y 28 Dic. 1998 (RJ 1998990, RJ 1998962, RJ 1998968, RJ 19983801, RJ 19984125, RJ 19984680, RJ 19986389, RJ 19986546, RJ 19988231, RJ 19989229 y RJ 199810162) y 29 Feb. 2000 (RJ 20001301). Hay que tener en cuenta a efectos de la invocada excepción, que han sido demandados en la litis los intervinientes en los contratos cuya rescisión y posterior cancelación registral se postula, no pidiéndose, por el contrario, en el suplico del escrito de demanda la nulidad de posibles negocios posteriores que traigan causa de los rescindidos.' Y la STS de 22/10/10 dispone: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 12.2 LEC , debe traerse al procedimiento a varios sujetos siempre que '[...]la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados', para que se entienda bien constituida la litis. La razón de ser de esta exigencia se encuentra en la necesidad de evitar que el efecto de cosa juzgada que produce la sentencia, pueda producir consecuencias a personas que no han intervenido en el procedimiento, pero resulten afectadas por él, con la consiguiente indefensión. En este caso, se ha demandado a CAJAMADRID en su calidad de contratante de los depósitos bancarios...'.

Pues bien tal y como argumenta la adversa en el presente procedimiento no constituye objeto de la Litis, las circunstancias concretas de las respectivas emisiones realizadas por Caja Madrid Internacional Preferred S.A. ni siquiera si se cumplió en su emisión la normativa aplicable a las mismas, ya que lo que se ventila tal y como la propia recurrente determina es si se produjo un vicio en el consentimiento de la actora a consecuencia de el asesoramiento previo y recomendación efectuado por la parte demandada y hoy apelante, por tanto y a mayor abundamiento no existiendo pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia respecto de dicha entidad ajena a la relación contractual discutida, no procede estimar la referida excepción.

TERCERO.- Entrando a resolver sobre las cuestiones planteadas en la alegación previa segunda señalar con carácter previo por tener incidencia precisamente en la valoración de la prueba practicada en el pleito que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 . En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

Teniendo en cuenta lo expuesto por lo que hace a la existencia de asesoramiento por parte del representante de la apelante, Sr. Jose Miguel , se alega que una cosa es comercializar unos productos, los que sean, exponerlos y explicarlos, porque se considera que pueden interesar al cliente, y otra cosa es equipara dichas funciones a las de asesoramiento en inversión. Al respecto se alega que no existe contrato alguno de asesoramiento entre las partes, sin que el hecho de que se ofrezca un producto inclusive acudiendo al domicilio del cliente conlleve tales funciones. Sin embargo tal y como alega la contraparte si atendemos al contenido del apartado g)del art.63.1 de la LMV, se recoge: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.' Y así mismo el art.51 apartado g) del RD217/2008 recoge: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público. A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel. La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico. Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero.' Pues bien de el resultado de la prueba practicada queda acreditado que no fue la actora quien se interesó por los productos en cuestión, compra de las preferentes y las subordinadas, sino que fue Don. Jose Miguel quien no en este solo caso sino que de forma periódica se ponía en contacto con la actora en aras a comentarle sobre la idoneidad de un producto que el mismo estimaba interesante, y que en esta ocasión, acudió a su domicilio y de forma obviamente personalizada le recomendó la contratación del producto. Tal continuidad en la relación entre Don. Jose Miguel y la actora y las funciones de que era aquél quien indicaba a la actora en donde invertir su dinero se recoge en la sentencia al analizar la prueba desarrollada en la instancia, fundamentando: ' Jose Miguel se desprende que existía una importante a relación de confianza que entre la Sra. Marta y el empleado y directos de sucursal de la demandada que prestaba su consejo, en su condición de expertos en el mercado financiero, para invertir los ahorros, por cuanto que existe gran número de productos financieros y complejos que exigen tener conocimientos por encima de la medida para comprenderlos por si sólo sin una explicación clara y para pedir los mismos, máxime en un caso como el de autos en que la actora no se desplaza hasta la sucursal bancaria ( y poco pensable sería en este contesto que la Sra. Marta pidiese, por propia iniciativa, acciones preferentes de Bankia...). Por tanto y aun cuando formalmente no exista un contrato de asesoramiento escrito con la entidad bancaria, por ser clienta importante, fiel y de mucho tiempo, se le asesoraba en cómo invertir los ahorros que tenía. Y esto es lo que ha acontecido, la actora adquirió los productos cuya nulidad pretende , recomendado por quien tenía conocimientos financieros y quien creía por su puesto y larga relación que era de su confianza, por lo que no considera que tenga que acudir a un asesor financiero externo y ajeno al banco para analizar la recomendación y las consciencias de adquirir tal producto. No olvidemos, ofrecido en su propia vivienda y a iniciativa del interlocutor de tantos años.'.

CUARTO.- Por lo que hace a la referencia de copiosas sentencias en las que se mantiene que se pensaba que se contrataban plazos con mejor remuneración en lugar de preferentes, señalar que lo que la sentencia de instancia recoge es que : 'TERCERO.- Se hace preciso describir la noción de participaciones preferentes y su regulación, indicando que el legislador español reguló por primera vez las participaciones preferentes en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre Coeficientes de Inversión . Así, incluyó un art. 7 que las catalogaba como una clase más de recurso propio de las entidades de crédito. Más adelante, en 2003, se promulgó la Ley 19/2003, de 4 de julio de régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, por la cual 'se introduce la disposición adicional segunda, donde se recoge por primera vez una regulación específica de las participaciones preferentes', calificándoselas de 'instrumento de deuda'. La Directiva 209/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, las conceptúa como instrumentos de capital híbrido susceptible de un tratamiento contable y financiero igual al que se aplica a los recursos propios de las entidades de crédito y D. Enrique da una definición técnica, sucinta y completa podría ser esta: 'activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos'. Dice la doctrina que son productos complejos, volátiles, a caballo entre la renta fija y la variable, parecidos y, a la vez, muy diferentes a las acciones y los instrumentos de deuda, combinando un carácter perpetuo aunque con posibilidad de amortización anticipada y una remuneración periódica bastante alta (dividendo o cupón) calculada en proporción al valor nominal del activo y supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Además, como se ha dicho, no confieren derechos políticos de ninguna clase ( art. 1 d) de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 ), salvo que se disponga lo contrario en las condiciones generales de emisión, por los que la jurisprudencia las adjetiva como 'cautivas' [ Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Santander de 29 de noviembre de 2012 , con n.º 223/2012) y son subordinadas. Además y como ha explicado el testigo SR. Jose Miguel la tenencia de participaciones preferentes arroja periódicamente, un interés más elevado que hacía el 'producto' atractivo para el consumidor pero como contrapartida de la rentabilidad, siempre se encontrará un riesgo considerable y una relativa liquidez.'. La única referencia a la que hace alusión la recurrente es :' Si observamos las copiosas sentencias dictada sobre la materia observamos que muchas personas, creyeron que estaban contratando un depósito a plazo fijo que ofrecía unos intereses más atractivos.', pero con ello no se está de forma apriorística partiendo de una visión dela problemática porque de renglón seguido la sentencia recoge la distinción a la que se hace referencia en aras a recoger las características del producto contratado : ' Pero, en nada se parecen las participaciones preferentes a los depósitos a plazo fijo, que se caracterizan por su estabilidad, seguridad y liquidez y no confieren un derecho a la restitución de su valor nominal debido a su carácter perpetuo (art. 1 b) de la Disposición Adicional) y no permiten al titular la participación en las ganancias de la entidad, pero sí en las pérdidas de ésta, lo que conlleva la reducción de su valor nominal si se dan pérdidas del emisor, pero no su revalorización en el caso contrario [art. 1 i) de la Disposición Adicional Segunda].

Además no conceden , ningún derecho calificable como 'preferente' o como privilegio, ya que ante la liquidación societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca por detrás de todos los acreedores de la entidad, incluso de los subordinados. A mayor abundamiento el capital invertido en participaciones preferentes no queda cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos. Por último caracteriza a las participaciones preferentes el ser perpetuas, aunque exista la posibilidad, de que el emisor de la misma pueda decidir unilateralmente amortizarla anticipadamente, previa autorización del Banco de España, facultado para oponerse y paralizarla. Pues bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'. Por último remitirnos a la sentencia de la AP de Pontevedra sec. 1ª, de 4 de abril de 2013 que describe de forma detallada el producto. Y sintetiza que las participación preferentes 'son calificables como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres requisitos del actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ) (i)Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento' Similar en cuanto a sus características y principalmente calificación de producto complejo y de riesgo es imputable a las obligaciones subordinadas.'.

Y en cuanto al conocimiento inversor financiero de la actora y los productos contratados con anterioridad no se aprecia ningún error valorativo dela sentencia en cuanto a basar su fundamento en dicha valoración conforme a los medios de prueba practicados ya que resulta que tal y como denuncia la adversa si bien la apelante ha moderado los términos empleados en la instancia respecto de el perfil de la actora calificada en dicho momento de depredadora de productos financieros, o lo que es lo mismo inversora asidua y con experiencia en diferentes tipos de productos de inversión, se ha acreditado conforme a los documentos nº 3 ,4, y 7 a 19 aportados al procedimiento, que todos los productos contratados son conservadores presentando un riesgo bajo o muy bajo y con un rendimiento predeterminado y fijo, que jamás con anterioridad la actora había suscrito un producto como el que es objeto dela Litis, y que carecía de mayor conocimiento financiero al margen de aquellos productos. En cuanto a la confección del test de conveniencia y el perfil conservador de la actora , se reconoce que fue Don. Jose Miguel quién cumplimentó dicho test en la oficina llevándolo posteriormente al domicilio de la actora, pero se alega que el test le fue leído por la actora antes de firmarlo, y si bien reconoce que el perfil de la actora era conservador estima que el producto a la fecha de su contratación también se consideraba de escaso riesgo, salvo que la entidad entrase en pérdidas o tuviese que cerrar, lo que nadie podía prever en aquélla época. Tales argumentos carecen de peso justificativo en aras a considerar que se actuó correctamente ya que, los artículos 72 a 74 del RD217/2008, de 15 de febrero que exige, la realización de testes a los clientes para evaluar su perfil inversor y su nivel de conocimiento, de forma que pueda comprender los riesgos de la operación a realizar, y así dispone que cuando la entidad no obtenga la información señalada en la norma, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera, y el art.72 del citado Real Decreto exige: A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis . 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis .3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra. Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Sin embargo pese a conocer el perfil dela actora, la cual por demás es una persona octogenaria y con problemas de visión. se cumplimentó por la entidad el test, llevándolo a su firma en unidad de acto con los contratos financieros, y por otro lado el propio Don. Jose Miguel como recoge la sentencia se desdijo en cuanto a haber leído a la actora con carácter previo dicho test. No cabe duda que la complejidad de la operación no encuadra con el perfíl de la actora carente de conocimientos financieros como para conocer los riesgos de la operación que iba a suscribir.

QUINTO.- En relación con la inversión de la carga de la prueba se alega que una cosa es que la demandada-recurrente tenga la obligación de probar que cumplió con su deber de información y otra distinta que tenga que probar que no existió vicio del consentimiento, y así mantiene que ha acreditado que cumplió con el deber de información que le compete y es a la actora a la que le incumbe probar el vicio de el consentimiento que alega y que el mismo reúne las características para invalidar el contrato, y ninguna prueba ha desplegado en tal sentido.

Pues bien como alega la adversa la mera lectura de la resolución que se ataca recoge precisamente el principio de inversión de la carga de la prueba respecto del deber de información que compete a la entidad apelante, no respecto del vicio del consentimiento alegado por la actora. Por otro lado el hecho de valorar si la entidad ha acreditado que cumplió su deber de información y la contraparte el error denunciado es cuestión de valoración al que posteriormente se hace referencia.

Por lo que hace a la intervención de los hijos de la actora en cuanto al asesoramiento prestado por los mismos y que la sentencia niega, discrepando en definitiva de la valoración que la sentencia efectúa en tal extremo, sin embargo de la prueba practicada tal y como recoge la sentencia se acredita de la testifical de los hijos, que las relaciones de la madre con el Sr. Simón no eran buenas desde el fallecimiento del padre y que se retomaron a raíz del problema de las preferentes y subordinadas. No existe prueba alguna que acredite el asesoramiento que la parte predica por parte del hijo a la madre ni tampoco por parte de la hija, sin que el hecho de que ambos presente un nivel de estudios superior y el hijo por demás responsable de una entidad de inversión, conlleve per se que los mismos actuaron en asesoramiento de la madre, lo único que se acredita es que intervienen cuando se produce el fallido y la madre da cuenta a los mismos.

En todo caso como bien alega la parte apelada, en ningún caso el posible y presunto asesoramiento, que como se reitera se niega por los hijos de la actora, supliría el incumplimiento en su caso del deber de información que incumbía a la entidad. Lo cual nos lleva al siguiente punto de alegación a saber la existencia del incumplimiento del deber de información , y si bien la parte apelante mantiene que cumplió con rigor y de forma escrupulosa tal deber de información, ya ha quedado reflejado en la presente resolución, que no existió una información previa sino que por parte Don. Jose Miguel se acude al domicilio de la actora, con el test de conveniencia cumplimentado, y con los contratos para suscribirlos en unidad de acto, y ello respecto de una persona octogenaria y problemas de visión, a la cual por demás no se le da lectura del test el cual ha de firmar, y la información se limita a las explicaciones que el propio Don. Jose Miguel dijo le dio, pero es evidente que estas explicaciones aún siendo ciertas, no se hallan recogidas en ningún soporte probatorio objetivo, por lo que no puede conocerse el alcance y contenido de las mismas. Por otro lado el hecho de firmar una cláusula de salvaguarda, ya ha tenido ocasión esta Sala de forma reiterada en mantener que la misma es una mera cláusula de estilo estipulada por la entidad en aras a salvaguardar de forma totalmente sesgada la información que realmente se debió de dar, tanto en cuanto a que el perfil de la actora no resultaba adecuada a los efectos de ofertarle unas preferentes y subordinadas, como la verdadera información no solo sobre las bonanzas del producto sino sobre los riesgos inherentes al mismo , por tanto los fundamentos de la sentencia recurrida deben darse por compartidos por reproducidos a tales efectos en la presente resolución.

SEXTO.- En cuanto al error y la excusabilidad del mismo, señalar que esta Sala tiene dicho, en relación a existencia de error en el consentimiento en caso como el ahora analizado, entre otras, en sentencia de 31 de octubre de 2013 que la cuestión sometida a revisión en esta segunda instancia ha sido resuelta en reiterados recursos por esta Sala y como en ellos queda reflejado ha de estarse a las circunstancias concretas del caso y análisis de los elementos probatorios que se aportan por las partes, analizar, precisamente, si en el caso concurre error en el consentimiento del actor por haber sido este informado de forma viciada; siendo así que como dice el TS en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 para sostener que existe vicio de error, que:'Hay error de vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencia 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomia de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error de vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del CC -. Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideracion a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es asi, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que dificílmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro mas o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En el presente caso de la prueba practicada en la instancia se revela tal cual recoge la resolución recurrida, que las circunstancias antedichas en las que se le dieron a suscribir los distintos documentos a la parte actora, carentes de la información precisa como se ha dicho, conforman que la misma mantuviese que no suscribía sino productos de matíz conservador como venía haciendo con la intervención Don. Jose Miguel , durante diez años, no que suscribía en definitiva los productos objeto de la Litis, por lo que no cabe duda de el carácter excusable, por tanto, resultando de la valoración de la prueba que no se trata de establecer un automatismo entre la falta de información y el error producido en el consentimiento, sino que, tras el examen de la prueba, se llega a la conclusión de la existencia de causalidad entre ese desconocimiento de las condiciones del producto y lo que deriva de la falta de información precisa y adecuada de lo que se contrataba, llegando a formar un consentimiento viciado, de ello que, conforme se dice en la sentencia del TS de 21 de noviembre de 2012 son las circunstancias de hecho concurrentes en el caso lo que lleva a que, la Sala, llegue al convencimiento de que la prueba practicada permite estimar la demanda; doctrina reiterada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Auto de fecha 3 desetiembre de 2013.

SEPTIMO.- No ha lugar a efectuar expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada, art.s 394 y 398 LEC.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimandoel recurso de apelación formulado por BANKIA S.A. frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario 1169/12 de fecha 14 de junio de 2013y el Auto de Aclaracióon de fecha 25 de junio de 2013, debemos confirmarcomo Confirmamosdicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0334 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.