Sentencia Civil Nº 426/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 815/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA CIVIL

SENTENCIA Nº 426

MAGISTRADOS

Presidente: Ilmo. Sr. D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Ilmo Sr. D. Pedro José Vela Torres

Ilmo. Sr. D. Herminio Ramón Padilla Alba

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Primera Instancia nº 3 de Córdoba

Autos: Familia. Modificación Medidas nº 1972.01/2012

Rollo nº 815

Año 2014

En Córdoba, a catorce de octubre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón de del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Merinas Soler, en nombre y representación de Dª. Isidora y asistido del letrado Sr. Onorato Machuca, siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Victor Manuel , representado por el Procurador Sr. Franco Navajas y asistido de la letrada Sra. López Flores. Es Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Herminio Ramón Padilla Alba.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 22.01.2014 (sentencia nº 89/19) en el Procedimiento Modificación de Medidas nº 1972.01/2012, cuyo fallo dice textualmente lo siguiente:

« Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por laProcuradora de los Tribunales Sra. Merinas soler en nombre y representación de D. Isidora frente a D. Victor Manuel mdificando la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012 estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

-Un fin de semana al mes, que en principio será el primer fin de semana de cada mensualidad, salvo que en el mes de que se trate exista un puente escolar oficialmente reconocido por la delegación, en cuyo caso se hará coincidir el fin de semana que le corresponde al padre con el mismo. El fin de semana dará comienzo los sábados a las 10 horas y finalizará los domingos a las 20 h. si es otoño o invierno y las 21 horas si es primavera-verano.

-La mitad de las vacaciones de Navidad (desde el primer día hasta el 30 de diciembre; desde el 31 de diciembre al día 6 de enero a las 20 horas) Semana Santa (desde el viernes de Dolores al Martes Santo, y desde el Miércoles Santo al domingo de Resurrección) y Verano (julio y agosto dividido en quincenas alternativas), correspondiendo al padre la primera quincena los años pares y la segunda los impares y a la madre a la inversa.

-El padre recogerá al menor a las 11 horas del primer día del periodo vacacional que le corresponda y lo reintegrará a las 21 horas del último día de dicho periodo. Y si el número de días que integra el período vacacional fuera impar, la entrega y recogida del menor será a las 14 horas del día intermedio.

-Que dado que el menor lleva más de un año sin tener contacto con su padre, desde el día de la fecha hasta las vacaciones de verano, los fines de semana que le corresponda al padre se desarrollarán sin pernocta hasta las próximas vacaciones de verano, de manera que el padre recogerá al menor el sábado de diez a veinte horas y domingo en igual horario. En verano el padre podrá tener consigo al hijo los quince primeros días del mes de julio, a cuya finalización deberá reintegrar al menor a la madre, incluyendo las pernoctas de esos días', condicionando dicha medida a que con anterioridad al verano se hayan producido al menos cinco de las visitas establecidas.

-A partir de las vacaciones de verano, se incluirán las pernoctas, y los fines de semana a favor del padre se desarrollarán desde el sábado a ias 10 h. hasta eí domingo a las 20 h. en otoño e invierno, y hasta las 21 horas en primavera y verano. Y a partir de la Semana Santa de 2013 las vacaciones escolares se distribuirán por mitad y las de Navidad. En los meses de verano la primera mitad de mes julio y agosto el tiempo de estancia del menor con sus padres hasta dos días anteriores a la incorporación del comienzo escolar, correspondiendo al padre la primera quincena los años pares y la segunda ios impares y a la madre a la inversa.

-El padre y la madre podrán comunicar telefónicamente todos los días con su hijo cunado no lo tengan en su compañía esableciéndose en defecto de acuerdo de los padres como franja horaria habilitada al efecto la siguiente: 19,30 a y las 20,30 h., a cuyo fin deberá facilitarse por un medio que deje constancia de su recibo, el número de teléfono que se habilite. Se designa por la actora como teléfono NUM000 , y por el demandado: el NUM001 .

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.».

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que, con posterioridad y en virtud del traslado conferido, formalizó en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a las partes contrarias por el término legal, presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación, votación y fallo el 03.10.2014.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La recurrente fundamenta su escrito de recurso de apelación en torno a dos motivos de impugnación: por un lado, error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de intancia ya que se da por probado que no han cambiado las circunstancias establecidas a la hora de determinar la medida de carácter económico cuyo cambio se pretende -situación de desempleo del padre-, cuando, según la recurrente, el demandado no lo ha acreditado, sin que ni siquiera se haya presentado al acto del juicio; por otro lado, y al amparo del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de norma procesal, en concreto del art. 770.3 del texto procesal, pues considera la recurrente que, ante la incomparencia voluntaria al juicio del demandado del que se había pedido su interrogatorio, el Juzgador de instancia debió considerar admitidos los hechos alegados por la parte que sí ha comparecido y dictar, en consecuencia, una sentencia de conformidad con la demanda.

Comenzando por esto último, el motivo de impugnación alegado no puede prosperar por cuanto ninguna vulneración al precepto citado se ha producido. La interpretación gramatical del precepto no ofrece duda alguna al aplicador del Derecho. El uso de la perífrasis verbal «podrá determinar» no indica otra cosa que posibilidad (poder más infinitivo), pues si se hubiera querido expresar obligación, se hubiera utilizado la forma correcta del imperativo («determinará»). Lo mismo ocurre con lo que dispone el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si la recurrente, habiendo propuesto y siendo admitida como prueba el interrogatorio del demandado, consideraba que la práctica de tal prueba era absolutamente necesaria para hacer valer su pretensión, debería haber pedido en esta segunda instancia, cosa que no hace, y ello conforme a lo que dispone el art. 460.2, 2ª de la ley procesal citada (pruebas propuestas y admitidas en segunda instancia que por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales), la práctica de dicha prueba, sin que hubiera sido obstáculo para ello el que el demandado viva en Valencia y no tenga recursos económicos para desplazarse a Córdoba habida cuenta de que la misma, en caso de que se hubiera admitido, podría haberse practicado por videoconferencia ( artículos 229.3 y 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

SEGUNDO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba pretendido, no está de más que este Tribunal recuerde de nuevo que la valoración, como tan reiteradamente tiene dicho esta Audiencia Provincial en copiosa jurisprudencia que por archisabida omitimos su cita, es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Igualmente resulta oportuno recordar aquí, en lo relativo a la modificación de las medidas en vigor 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', los requisitos que esta Sección ha venido indicando de forma reiterada (cfr., por todas y entre las más recientes, Sentencia de fecha 08.04.2014, rollo 303/14 ) que deben estar presentes: 1º.- Que los hechos en los que se basa la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas (cabe, no obstante, la excepcional consideración de circunstancias que habiendo acontecido en el pasado, no pudieron ser alegados al ser desconocidos). En este sentido, y a modo de ejemplo, «No procede modificar las medidas económicas fijadas cuando las circunstancias que ahora se dicen que son nuevas ya existían cuando se adoptaron dichas medidas ( SAP de Guipuzcoa de fecha 20.10.2004 )». 2º.- Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justiticar la modificación pretendida (no obstante, cuando se trata de medida de carácter personal acerca de los hijos menores, este requisito debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial: SAP de Murcia de fecha 07.10.2004 ). 3º.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación de carácter transitorio (las alteraciones de las circunstancias de carácter temporal, episódico o coyuntural no pueden justificar una modificación de medidas: SAP de Navarra de fecha 20.09.2004 ). 4º.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación (lo contrario sería dejar a la mejor o peor voluntad del obligado al cumplimiento del convenio regulador o las medidas judiciales, lo que conculcaría, si tenemos presente el indudable factor contractual parcialmente subyacente, el art. 1256 del Código Civil ). 5º.- Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias (se trata de comparar la situación existente en el momento en que se adoptaron las medidas y la situación actual, y en este sentido no basta con alegar hechos nuevos, sino que estos deben de probarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, aplicándose al efecto las reglas y principios en materia de carga probatoria que precisa el art. 217 LEC ).

Pues bien, en base a la doctrina expuesta este Tribunal considera que, examinada toda la documental aportada con la demanda y la contestación a la misma, así como visionada la grabación del acto de la vista, en modo alguno puede decirse que haya existido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia. Frente a lo manifestado por la actora en la demanda, relativo a que su capacidad económica real no ha emperoado al mantener la pensión de 250 € de la otra hija habida de otra relación anterior, el demandado aporta (Documento nº 2 de la contestación a la demanda) copia de sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrent de fecha 05.09.2012 por el que se estima parcialmente la demanda y se modifica la pensión acordada en el convenio reduciéndola a 200 € mensuales. Igualmente el demandado aporta (Documento nº 3) copia de contrato de fecha 26.03.2013 por el que hace entrega del vehículo comprado a la financiera al no poder hacer frente a las obligaciones de pago asumidas. Cuando de mutuo acuerdo entre ambas partes se estableció judicialmente una pensión de alimentos a favor del hijo de 180 euros mensuales, la misma se fijó (AH nº 3) «dada la actual situación de desempleo del padre que no percibe prestación ni subsidio de ningún tipo y tiene que abonar los gastos que le supondrá el traslado y estancia en Córdoba para cumplir con el régimen de visitas». El cambio en su caso relevante y con la suficiente entidad para ser tenido en cuenta para la modificación de la pensión del hijo hubiera sido que el demandado hubiera encontrado trabajo, y no como sostiene la actora el que no haya venido a Córdoba a ver a su hijo desde hace más de un año. Y eso es, precisamente, lo que la actora, a quien incumbe acreditar el cambio de circunstancias, no prueba. Junto a la documental aportada, está el interrogatorio de la madre del menor, la Sra. Isidora . Pues bien, ésta expresamente manifiesta (minuto 10:12), a preguntas del Ministerio Fiscal, que no tiene conocimiento de que el demandado tenga ingresos -lo que hubiera supuesto, como venimos diciendo, una variación de su situación económica cuando fue adoptada la pensión de alimentos del hijo-. En definitiva, pues, este motivo de impugnación, por lo expuesto, no puede prosperar, y con ello tampoco el recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada, dada la naturaleza de este tipo de procedimientos, se considera oportuno no hacer tampoco expresa imposición, según permiten los artículos 394.1 y 398.1 de la misma Ley.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Isidora contra la sentencia dictada con fecha 22.01.2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba (sentencia nº 89/14), en el Procedimiento Modificación de Medidas nº 1972.01/2012, que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios que en su caso proceden, en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al Rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.