Sentencia Civil Nº 426/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1287/2012 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 426/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DON MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1287/2012

JUICIO Nº 377/2009

En la Ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA , integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 377/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoD Ignacio que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA DOLORES FERNANDEZ PEREZ. Son partes recurridasDª Leticia EN REBELDIA PROCESAL y Tatiana NO PERSONADA EN LA 2º INSTANCIA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de mayo de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bujalance Tejero, en nombre y representación de Dª. Tatiana contra D. Ignacio , representado por la Procuradora Sra. Mayor Morente, y contra Dª. Leticia , en situación de rebeldía procesal, debo condenar y condeno al Sr. Ignacio y a la Sra. Leticia a estar y pasar por los pronunciamientos que a continuación siguen:

1º) Se declara la obligación de ambos codemandados de dejar libre y expedita la superficie o porción de la parcela nº NUM000 del Catastro -referencia catastral NUM001 - (14 metros cuadrados) que indebidamente poseen o detentan al haber construido sobre la misma.

2º) En consecuencia, se les condena a realizar todos los actos necesarios para restituir la superficie o porción de la parcela referida al estado en que se encontraba antes de la ocupación, absteniéndose de realizar en el futuro cualquier tipo de ocupación sobre la misma.

3º) Se declara que la finca perteneciente a la herencia yacente del padre de la actora, D. Jose Ángel , e inscrita en el Registro de la Propiedad de Antequera, finca de Humilladero, Libro NUM002 , Tomo NUM003 , folio NUM004 , finca nº NUM005 , se encuentra libre de carga o gravamen a favor de la propiedad de los codemandados.

4º) Se les condena a cerrar las ventanas y puerta abiertas en la puerta trasera del inmueble construido sobre la parcela nº NUM006 del Catastro -con referencia catastral NUM007 .

5º) Todo ello en el plazo de seis meses desde la firmeza de la presente resolución, con expreso apercibimiento de que de no efectuar la restitución del terreno y realización de las obras necesarias para cerrar ventanas y puerta se podrá acordar la ejecución a su costa.

Ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de septiembe de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción reivindicatoria y acumulada negatoria de servidumbre de luces, vistas y de paso, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Ignacio , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta el Juzgador de Instancia, que tras la compraventa del solar en junio de 1995, el vendedor, padre de la demandante, ayudó en la construcción del inmueble, conviviendo después como vecinos, lo que acredita que su mandante es un tercero adquiriente y que posee la finca de forma pacífica e ininterrumpida desde entonces (14 años) y con justo título, estando prescrita la acción reivindicatoria. Por otro lado, consta en autos que la medición (aceptada en sentencia) del perito de la actora no es sobre el terreno, sino sobre la medicación catastral, mientras que la realizada por el perito judicial sí se efectúa sobre el terreno, existiendo sólo una diferencia de 11,20 metros y no de 14 metros a cuya devolución se le condena, en la resolución impugnada, privándole de su propiedad. 2) En cuanto a la apertura de huecos de ventana y puerta, su mandante tuvo la autorización del anterior propietario y las conocía la demandante que ha visitado asiduamente la vivienda hasta la ruptura matrimonial con su sobrina, servidumbre que ha permanecido durante 14 años de forma aparente y continua y que la demandante como heredera ha de soportar.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Tatiana , al quedar acreditado que el recurrente se ha extralimitado por la parte de atrás en la construcción de su vivienda sobre el solar adquirido de 150 metros a su padre (informe periciales), siendo más acorde la medición de su perito al coincidir con el catastro, superficie medida por técnico competente. Se han acreditado los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria, mientras que de contrario no se ha acreditado la supuesta autorización, ni para construir más metros, ni para la apertura de puerta y ventana.

SEGUNDO.-Don Ignacio adquirió encontrado privado de fecha 30 de junio de 1996 a los padres de la demandante, Doña Tatiana , un solar de 150 metros cuadrados segregado de una finca de 527 metros, con límites, al oeste, calle Sevilla, al este Solar de Jose Ángel , al sur Constantino , y al norte solar nº NUM008 , habiendo quedado acreditado que la vivienda construida por el demandado sobre el solar, se ha excedido en la parcela nº NUM006 , en una superficie de 11,20 metros cuadrados respecto de la parcela nº NUM000 (folio 130). Así las cosas, queda acreditada la extralimitaron en la superficie construida del solar sobre la adquirida, título del demandado, contrato privado de compraventa, que no le habilita ( justo título) para la adquisición por usucapión entre presentes de la zona de terreno controvertida, y cuya pretensión ni siquiera se articula por la parte demandada mediante la correspondiente acción ( reconvención), sino confundiéndola con la prescripción de la acción reinvidicatoria que es de 30 años. Por tanto, sí es de apreciar el error de valoración denunciado en cuanto a la prueba pericial, dado que la pericial judicial no sólo es más imparcial que la de parte demandante, sino que en el informe se pone manifiesto las mediciones efectuadas (folio 128 y 129) y se ha consultado la ficha catastral, máxime cuando es sabido es que los datos físicos de un registro público, como el catastro, no gozan de presunción de veracidad alguna debiendo, en consecuencia, admite el recurso en este particular.

TERCERO.-En cuanto a la acción negatoria de servidumbre de vistas acumulada, Como señala sentencia del TS Sala 1ª, S 16-9-1997, nº 778/1997, rec. 2292/1993 . Pte: Almagro Nosete, José ' los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ...por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'. Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapional. En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el 'dies a quo' sea el 'dies contradictorius', es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un 'acto formal' la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición'... 'y que ' hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente'. La TS Sala 1ª, S 2-3- 1988 Pte: Burgos y Pérez de Andrade, Gumersindo, declara que 'constituye reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a la aplicación de la legislación antigua, en materia de servidumbre de luces y vistas: Primero.- que aquella legislación histórica, y como consecuencia del derecho que tenía todo propietario de hacer en su propiedad lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales, no ponía traba a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia; Segundo.- que tales luces o vistas no constituían derecho alguno de servidumbre, y por consiguiente no impedían el derecho que tiene el colindante para disminuirlos o anularlos, edificando dentro de su propiedad; y Tercero.- que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre en favor del propietario que tuviere abiertos los huecos en su pared,- este criterio normativo no ha sido alterado por el Código Civil vigente, en cuanto mantiene las mismas posibilidades de la legislación anterior: La facultad de abrir huecos con las características que señala el artículo 581; los derivados de la adquisición del derecho real de servidumbre mediante título del art. 582; y por virtud de la prescripción conforme a los artículos 537 y 538 ; formulándose, para este último supuesto, que los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y ciclo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que, cuando alguno se aprovecha de esas luces, aspira a constituir una servidumbre negativa, evitando que el dueño de la finca a que afectan pueda construir en contigüidad, y por consiguiente perjudicarlas. ( Sentencias 25-11-1943 ; 14-III-1957 ; 2-X -1964 21-XII-1970 ; 21-III-1975 ; 30-IX-1982) Y la sentenciaTS Sala 1 ª, S 16-9- 1997, nº 778/1997, rec. 2292/1993 . Pte: Almagro Nosete, José ' los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ...por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'.

De la jurisprudencia que antecede y del estudio de la demanda y pretensiones ejercitadas en ésta, se conviene que la parte demandante ejercita acción negatoria de servidumbre de vistas, sin acreditar la necesidad del ejercicio de la tutela, al encontrarnos ante una servidumbre negativa ( ventana abiertas en pared propia), por lo que habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un 'acto formal' la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición'. Ahora bien, interesado y ejercitada acción para el cierre de las ventanas por contravenir las medidas y ubicación del artículo 581 del Código Civil , hechos no controvertidos y a tenor de la documental obrante en autos (fotografías de la vivienda obrante al informe pericial de la parte actora), procede, revocar el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho tercero y confirmar el cierre de las ventanas acordado en la resolución recurrida.

Y del mismo modo, procede conformar el pronunciamiento atinente al cierre de la puerta abierta (meramente tolerada), dado que el demandado no prueba el derecho al gravamen que se atribuye; que el demandante no ha de probar la inexistencia del derecho que niega, pues es principio general del derecho que la propiedad se presume libre, y, por tanto, el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es precisamente quién debe demostrarlo (Ss T.S. 19 de diciembre de 1977, 19 de Junio de 1978 , 29 de Mayo de 1979, 11 de Octubre de 1988, 9 de Mayo de 1989 y 27 de marzo y 23 Junio de 1995). Además, hay que recordar que la servidumbre de paso es unánimemente considerada como discontinua, esto es, conforme al art. 532 del CC de la que se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre, y puede ser aparente o no aparente, según exista un carril o camino, de modo que, según los arts. 537 , 538 , 539 y 540 del CC , las servidumbres discontinuas no pueden ser adquiridas en virtud de prescripción adquisitiva, por lo que en modo alguno es admisible la aplicación del art. 1959 del CC , sino únicamente en virtud del título -escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme- ( art. 540), esto es, sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título sea contractual, o reconocimiento del dueño del precio sirviente, o bien del prevenido en el art. 541 del CC , o por medio de una sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por aplicación de los arts. 537 y 539 de dicho Cuerpo Legal , salvo de que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del CC (en tal sentido, TS SS 21 Oct. 1987 , 15 Feb. 1989 , 30 Abr. 1993 , 5 Mar. 1993 y 14 Jul. 1995 ), siendo irrelevantes los actos de simple dejación, tolerancia o complacencia sin título que los respalde. Y por otra parte, la interpretación que haya de darse a esta materia debe ser restrictiva en beneficio del derecho dominical y por concordancia con la presunción antedicha de libertad de fundos (Cfr. TS S 9 May. 1989 ).

CUARTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ), como tampoco de las correspondientes a la instancia al estimarse parcialmente la demanda formulada en la instancia ( artículo 394.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ignacio ,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Estimar parcialmente la demanda formulada en la instancia, dejando sin efecto la declaración de encontrarse la finca propiedad de la actora libre de cargas y gravámenes contenida en el punto 3ª del fallo de la sentencia recurrida, debiendo dejar libre y expedito a favor de la actora la porción señalada de 11,20 metros cuadrados que indebidamente detentan los demandados.

b) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada ni de las correspondientes a la instancia.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.