Sentencia Civil Nº 426/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 629/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00426/2014

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 629/14

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 180/13

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JAVIER VALDÉS GARRIDO

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.426

En Pontevedra, once de diciembre de dos mil catorce.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 629/14, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 180/13 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados, siendo apelante la demandada entidad ' NOVAGALICIA BANCO, S.A.', representada por la procuradora Sra. Abella Otero y asistida por la letrada Sra. Suarez Llanos, y parte apelada los demandantes D. Epifanio y DÑA. Leonor , representados por el procurador Sr. Palacios Palacios y asistido por el letrado Sr. Fernández Aguiño. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de septiembre de 2014 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales, d. Miguel Ángel Palacios Palacios, en nombre y representación de Leonor y Epifanio frente a NOVAGALICIA BANCO, SA, y, en consecuencia:

1.- Debo declarar y declaro nulo el contrato de depósito o administración de valores suscrito por Leonor y Epifanio y Novagalicia Banco, S.A. de adquisición de 17 títulos de obligaciones subordinadas OB SUB CAIXANOVA 08-03 el 24/07/2009 por importe de 10.200 euros, de 11 títulos de obligaciones subordinadas denominadas OB SUB CAIXANOVA 01-04 adquiridas el 28/07(2009 por importe de 6.600 euros y 280 títulos de obligaciones subordinadas denominadas OB SUB CAIXANOVA 01-03 adquiridas el 24/07/2009 por importe de 8.400 euros.

2.- Que debo condenar y condeno a Novagalicia Banco, S.A., a devolver a Leonor y Epifanio la cantidad de 5.652,32 euros, que devengarán los intereses legales en la forma descrita en el fundamento jurídico cuarto y a Leonor y Epifanio a devolver la cantidad de 780,70 euros y los títulos de obligaciones subordinadas.

Que debo condenar y condeno a Novagalicia Banco, S.A. al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.' se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, revocando parcialmente la de instancia, acuerde desestimar la petición de nulidad del contrato de depósito, establezca que los rendimientos a devolver son los brutos y en la suma de 1.426,83 € acordando que su devolución devengue los correspondientes intereses legales.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 11 de noviembre de 2014 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución confirmando íntegramente la de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la alzada, tras lo cual con fecha 19 de noviembre de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia impugnada y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1º Los cónyuges D. Epifanio y Dña. Leonor , ambos con estudios primarios, son clientes desde hace más de quince años de la oficina que la antigua Caja de Ahorros de Pontevedra (después Caixanova, S.A., más tarde Novacaixagalicia y últimamente Novagalicia Banco, S.A.') tenía en la localidad de O Grove y en la que ingresaban los ahorros que obtenían por su actividad al frente de un restaurante radicado en la misma población (extremos afirmados por la actora y adverados por el testigo Sr. Luis , empleado de la sucursal bancaria -folio 49-).

2º En fecha 27 de julio de 2000, los demandantes formalizaron con la Caja de Ahorros de Pontevedra un primer contrato de depósito o administración de valores, y, apenas un año más tarde, el 21 de marzo de 2001, un segundo contrato idéntico de depósito o administración de valores, en esta ocasión con la entidad 'Caixanova', al amparo de los cuales suscribieron en fecha no precisada de 2003 una orden de suscripción de cédulas de la Caja de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, EM 28-07-03, por un importe de 50.400 euros, y que fueron amortizadas en el año 2008 (cfr. las copias de los dos contratos -folios 75 y 76, el de 27 de julio de 2000, y folios 49 y 50, el de 21 de marzo de 2001-, en relación con el extracto/posición de valores acompañado con la contestación a la demanda -folio 75-).

3º Asimismo, en fecha 22 de julio de 2009, siempre bajo la cobertura de uno u otro contrato de depósito o administración de valores y con la misma entidad financiera, D. Epifanio y Dña. Leonor suscribieron las siguientes órdenes de compra (cfr. las copias de las órdenes de compra de valores -folios 76, 77 y 78, en relación con el extracto de posición de valores correspondientes a los años 2003 a 2012 -folio 75-):

- 17 títulos de obligaciones subordinadas emitidas por la Caja de Ahorros de Vigo, Ourense y Pontevedra, por un nominal de 10.200 euros y con vencimiento el 04/08/2018;

- 11 títulos de obligaciones subordinadas emitidas por la Caja de Ahorros de Vigo, Ourense y Pontevedra, por un nominal de 6.600 euros y con vencimiento el 26/01/2019;

- 280 títulos de obligaciones subordinadas emitidas por la Caja de Ahorros de Vigo, Ourense y Pontevedra, por un nominal de 8.400 euros y con vencimiento el 08/01/2018.

4º En las tres órdenes de compra se definía el perfil del producto como 'riesgo medio', sin que en ninguna de ellas se indicaran los derechos y obligaciones de las partes, como tampoco advertencia alguna sobre los riesgos que entrañaban dichos valores, ni constancia de que se facilitase información al respecto, verbalmente o por escrito (las copias de las órdenes se limitan a plasmar la operación de que se trata y la identificación del interesado y del producto, sin indicación o aviso sobre aquellos o, cuando menos, una mínima explicación sobre la naturaleza y contenido del producto).

5º Entre tanto, en fecha 24 de octubre de 2008, el Sr. Epifanio habría suscrito dos documentos-cuestionarios, uno a su nombre y otro a nombre de su esposa, rotulados 'CONOCIMIENTOS Y EXPERIENCIA EN INVERSIÓN FINANCIERA', integrado por cinco preguntas supuestamente orientadas a valorar el perfil del cliente y en las que se indicaba (folio 78 y 78 vto.):

1) ¿Está familiarizado o conoce suficiente los siguientes grupos de productos?

(X) De riesgo bajo (...) De riesgo medio (...) De alto riesgo

2) Indique la frecuencia con que ha efectuado inversiones u operaciones (durante los últimos 3 años) en los grupos de productos e instrumentos...:

Nunca Ocasionalmente Con frecuencia

De riesgo bajo X

De riesgo medio X

De alto riesgo X

3) Indique su nivel de estudios o formación relevante para el conocimiento de productos financieros:

(X) Otros (...) Estudios univers. (...) Estudios univers. financieros

4) Su experiencia laboral o profesional (en el sector financiero, departamentos financieros o de tesorería, consultoría o asesoría financiera) relacionada con operaciones y productos financieros es:

(X) Baja (...) Media (...) Alta

5) ¿Confía, para sus operaciones financieras, en el criterio de sus cotitulares y autorizados?

(X) Si (Si responde afirmativamente se tendrá en cuenta la posible mayor experiencia de otros cotitulares y autorizados de sus cuentas...)

(...) No.

RESULTADO: RIESGO MEDIO (máximo nivel de riesgo conveniente, de acuerdo con sus conocimientos y experiencia).'

6º Ante las noticias publicadas en relación con la situación de Novagalicia Banco, S.A., y la imposibilidad de recuperar el importe de la inversión, D. Epifanio presentó sendas reclamaciones al Servicio de Atención al Cliente y ante el Instituto Galego de Consumo, a las que no consta que se diera respuesta (cfr. folios 57 y 58).

7º Con fecha 25 de abril de 2013, D. Epifanio y Dña. Leonor interpusieron demanda contra Novagalicia Banco, S.A., en la que interesaban con base en los arts. 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , los arts. 3 , 8 , 80 , 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con los arts. 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil , la nulidad del contrato de depósito y administración de obligaciones subordinadas -y de los contratos que lo sustente-, por inexistencia de consentimiento o inadecuada, falsa e insuficiente información por parte de la demandada que provocó un error invalidante del consentimiento, y, subsidiariamente, la resolución contractual por incumplir la demandada sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información. En ambos casos, se solicitaba la condena de la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 24.419,30 euros, una vez descontados los rendimientos percibidos.

8º La pretensión se fundamentaba en que, siendo el demandante un cliente minorista, de perfil conservador, ajeno a las prácticas complejas del mercado financiero y que siempre ha contratado, para garantizar sus ahorros, depósitos a plazo fijo, llevado por la especial relación de confianza en la sucursal con la que había trabajado durante tantos años, firmó un contrato y las sucesivas órdenes de suscripción de valores en la idea de que se trataba de un producto similar al plazo fijo, con elevada rentabilidad, debidamente garantizado y con posibilidad de disposición en cualquier momento sin penalización alguna, sin haber sido informado, ni haber obtenido una descripción clara de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que realmente adquiría, de modo que pudiera adoptar decisiones de inversión fundadas, incurriendo en un error en el objeto, imputable a la entidad financiera y que no pudo evitar porque se limitó a seguir el consejo del director de la oficina bancaria, entendiendo que era un producto seguro; defectuosa información que se concreta tanto en un asesoramiento inveraz sobre la naturaleza del producto, como en la falta de entrega de las copias de los contratos y de los folletos y trípticos informativos a los que venía obligada la mercantil crediticia.

9º La entidad demandada se opuso a la demanda argumentando que fueron los actores quienes, interesados en obtener un mejor rendimiento de parte de su capital disponible y contando con experiencia en la materia, ya que al menos desde el año 2003 han desarrollado una intensa actividad inversora comprando no solo acciones, sino incluso obligaciones subordinadas, por un importe de 50.400 euros y cuyos rendimientos percibieron hasta su venta en 2008, decidieron volver a suscribir el mismo tipo de producto, en tres compras sucesivas, siendo perfectamente conscientes de las características de lo que adquirían y de sus riesgos tanto por su propia experiencia anterior, como por la información ofrecida por los empleados de la oficina bancaria, personalmente y a través del tríptico o resumen del folleto de emisión que se les entregó, sin que a lo largo del tiempo que obtuvieron los correspondientes rendimientos formularan objeción alguna. Con este soporte fáctico, la entidad demandada niega tanto el supuesto incumplimiento de su deber de información, como la existencia de error o vicio alguno del consentimiento que pudiera determinar la nulidad; con carácter subsidiario, se invoca la compensación con los intereses recibidos por el demandante en la suma de 1.123,27 euros.

10º El Juzgado 'a quo', tras analizar la naturaleza del producto adquirido y el régimen jurídico y obligaciones de la entidad emisora, examina detenidamente la prueba practicada y establece, primero, que el matrimonio formado por los actores tenía un perfil ahorrador y carecía de conocimientos jurídico económicos suficientes para comprender, sin un adecuado asesoramiento técnico, el concepto, naturaleza y efectos de las obligaciones subordinados; segundo, que todo indica que la comercialización partió de la recomendación insistente de los empleados de la entidad; y. tercero, que no se informó y asesoró adecuadamente a los compradores sobre la complejidad y volatilidad de las obligaciones subordinadas, ni sobre sus especiales características y riesgos, ya que, por un lado, el propio empleado de la sucursal que comercializó las mismas reconoció que se vendieron como un producto sin riesgo, cuya liquidez estaba garantizada a pocos días, que era un producto de renta fija y que no informaron del carácter subordinado de la deuda, y, por otro lado, el tenor literal de los contratos es ilegible e incomprensible incluso para personas instruidas en derecho y no permite conocer la naturaleza, alcance y contenido de lo que se contrata, sin que tampoco conste la entrega de los trípticos informativos con carácter previo, ni que se efectuara el test MIDIF..., todo lo cual generó en los clientes, que invierten habitualmente en productos sin riesgo confiados en la información que les proporcionan los empleados del banco, un error sobre lo que contrataban, al creer que estaban suscribiendo un producto similar a un depósito fijo y no un producto de carácter complejo y de riesgo, por lo que la consecuencia lógica es que ningún válido consentimiento han podido otorgar a la adquisición de los referidos productos.

11º En congruencia con estos razonamientos, la sentencia estima la demanda y declara la nulidad de 'los contratos de depósito y de adquisición de 17 títulos de obligaciones subordinadas denominadas OB SUB CAIXANOVA 08-03 adquiridas el 24/07/2009 por importe de 10.200 euros, 11 títulos de obligaciones subordinadas denominadas OB SUB CAIXANOVA 01-04 adquiridas el 28/07/2009 por importe de 6.600 euros y 280 títulos de obligaciones subordinadas denominadas OB SUB CAIXANOVA 01-03 adquiridas el 24/07/2009 por importe de 8.400 euros (así como de los contratos que los sostienen)', condenando a la entidad demandada a restituir el capital de la inversión más sus intereses (5.652,32 euros más los intereses que cuantifica), si bien los actores habrán de devolver los rendimientos percibidos (780,70 euros), sin que esta última cantidad devengue intereses en atención a la doctrina fijada por la Audiencia Provincial.

Frente a esta resolución se alza la entidad demandada 'Novagalicia Banco, S.A.', admitiendo la anulación de las tres órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas y centrando la impugnación en los cuatro motivos que a continuación se analizarán.

SEGUNDO.- La nulidad de los contratos de depósito o administración de valores al amparo de los cuales se formalizaron las órdenes de compra.

La recurrente cuestiona que la nulidad de las órdenes de suscripción comporte de manera automática la de los contratos de depósito en el marco de los cuales se emitieron aquéllas.

Más concretamente, se argumenta, primero, que el contrato de depósito que aparece fechado el 21 de marzo de 2001 no es sino una reproducción del contrato suscrito el 27 de julio de 2000 con la modificación del cambio de número de cuenta de valores y de cuenta corriente, motivado por la integración de las Cajas de Ahorro de Pontevedra, de Vigo y de Ourense; segundo, que no estamos ante un contrato de gestión de carteras o servicio efectivo de asesoramiento financiero, sino ante una simple intermediación y depósito; tercero, que bajo la cobertura del citado contrato se suscribieron otros productos, como cédulas hipotecarias o acciones, de modo que, si se acuerda la nulidad, tales valores quedan sin base alguna y habría que decretar la nulidad de tales operaciones; y, cuarto, ninguna prueba se ha practicado en orden a acreditar que el vicio del consentimiento se extendiera a la celebración del repetido contrato.

El razonamiento no puede prosperar. En primer lugar conviene aclarar que, contra lo que se afirma, el contrato de depósito o administración de valores celebrado entre ambas partes no es un mero contrato de mediación o ejecución de lo previamente decidido por el cliente o mandante, sino un negocio jurídico que entraña una obligación de asesoramiento, con las consecuencias y responsabilidades inherentes.

En este sentido, cabe recordar que el art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, lo que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Y esta obligación de información se reforzó tras la modificación de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2007, 19 de diciembre (en vigor desde el 31 de diciembre de 1997), que introdujo la distinción entre clientes profesionales y clientes minoristas (art. 78 bis) y el deber de información específico en función del cliente y del producto ( art. 79 bis, 3 , 4 , 5 , 6 y 7 .

En efecto, la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Como recuerda la STS de 20 de enero de 2014, para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Si ya con relación a las operaciones realizadas entre los años 2000 y 2003, la normativa española imponía un deber de información, bien que genérico, a través de las obligaciones recogidas en el art. 79 LMV y el RD 629/1993 , lo cierto es que, cuando se formalizaron las órdenes de compra en el mes de julio de 2009, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento las 'normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE , en virtud de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Como ya se anticipado, el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, el art. 64 concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse...'

Pero no basta con la información que unilateralmente pueda proporcionar la entidad, sino que la normativa impone a las entidades financieras la obligación de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

En este sentido, la Ley del Mercado de Valores distingue en función del servicio que preste la entidad.

Si se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, entendiendo por partes aquellos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Y el art. 74 RD 217/2008 detalla los datos que debe incluir esta información:

' a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En cambio, cuando estamos ante servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( art. 79 bis. 6 LMV - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE -).

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes(...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).'

Bien es verdad que estas disposiciones no estaban en vigor cuando se celebró el contrato de depósito, pero sirvan para poner de relieve las diferentes obligaciones que conlleva para la entidad financiera el hecho de que nos encontremos ante un tipo u otro de contrato, es decir, ante un simple contrato de depósito o ante un contrato de asesoramiento de servicios financieros.

Y en el caso que nos ocupa es evidente que la entidad demandada prestó al demandante un servicio de asesoramiento financiero, pues le ofreció los productos aprovechando la relación de confianza que el empleado de la sucursal tenía con el cliente, por lo que desde el primer momento venía obligada a facilitarle una información comprensible y adecuada sobre los valores que le vendía, incluyendo una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, por lo que, con independencia de la obligación que, a partir de 2008, pesaba sobre la entidad prestataria del servicio de realizar un test de idoneidad a través del cual se cerciorase de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo cierto es que el genérico deber o responsabilidad de aconsejar y advertir sobre la índole del contrato, las consecuencias que su celebración llevaba aparejadas, las características de los diferentes productos existentes en el mercado..., ya existía en el año 2000, cuando se firmó el contrato denominado de depósito o administración de valores.

Obsérvese que el testigo D. Luis , que prestó servicios en la oficina bancaria durante 37 años, además de ratificar el perfil de los demandantes como ahorradores que se limitaban a seguir su consejo, puso de relieve que la iniciativa en la recomendación de que se adquiriesen las obligaciones subordinadas partió de la propia entidad de crédito, por lo que es evidente que nos hallamos en presencia de un contrato de asesoramiento, con las implicaciones inherentes.

En consecuencia, si ya desde el primer momento, con ocasión de celebrar el contrato marco de las operaciones, la demandada ocultó su verdadera naturaleza, aparentando que se trataba de una especie de mandato o autorización para comprar y vender, sin mayor contenido, y, en particular, obviando informar no sólo sobre la amplitud de las facultades que el contrato concedía a la entidad financiera, sino, lo que es más importante, sobre las obligaciones de asesoramiento que entrañaba y de las que los clientes no tuvieron conocimiento alguno, forzoso es concluir que estos últimos no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que se les ofrecía, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a hacer lo que les proponían los empleados de la sucursal en la que eran clientes desde hacía muchos años y que siempre se habían encargado de gestionar sus ahorros, como instrumento o medio para hacer otras operaciones que les ofrecían como seguras y rentables.

Y esa nulidad no lleva aparejada la de aquellas órdenes de suscripción de productos respecto de los que, sea por existir suficiente información, sea porque los demandantes ya los conocían, no se produjo error alguno o, si se produjo, los propios compradores lo asumieron como propio, asumiendo la bondad de la operación realizada.

A mayor abundamiento, aun aceptando la argumentación de la recurrente y dando por válido el contrato denominado de depósito o administración de valores, ello carecería de relevancia en cuanto al fondo del debate, que tiene por ovejo la anulación de las órdenes de suscripción o compra de valores que se citan y la restitución de las cosas al momento inmediatamente anterior, en aplicación del art. 1303 del Código Civil , sin que una hipotética estimación en este sentido pudiera afectar, si eso es lo que se pretende (aunque no se dice explícitamente), al pronunciamiento sobre costas, puesto que en todo caso estaríamos ante un aspecto anecdótico en relación con el núcleo de la cuestión enjuiciada.

TERCERO.- Alcance de la obligación de los demandantes de devolver los rendimientos percibidos.

La mercantil recurrente discrepa tanto en el concepto como en la cuantía de la obligación de restitución impuesta por el art. 1303 CC a los demandantes, razonando, primero, que dicha obligación se extiende a los rendimientos brutos y no a los netos, puesto que la retención practicada sobre los mismos es una obligación tributaria del cliente y no del banco, que se limita a ingresar en la Agencia Tributaria las retenciones por delegación, de forma que, si los rendimientos que produce el producto y percibe el cliente son los brutos, ésos son los que habrá de devolver; y, segundo, que habrá que incluir también los rendimientos percibidos por la parte actora en el ejercicio 2012.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, el motivo ha de rechazarse porque el efecto de la nulidad ex art. 1303 CC es la recíproca restitución de ' las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses', lo que supone la devolución de las prestaciones con las que se adquirieron estos productos financieros y de las que se percibieron por los mismos:

- la entidad financiera devuelve del principal y paga los intereses que se fijen;

- el cliente devuelve los rendimientos o la retribución cobrada;

- la Agencia Tributaria devuelve las retenciones que cobró por los rendimientos percibidos por el cliente.

Si el cliente percibió el rendimiento neto, la obligación de devolución se circunscribe a dicha cantidad, debiendo la entidad financiera, responsable del error y, por tanto, del vicio de consentimiento que dio lugar a la anulación del contrato, reclamar el importe de la retención practicada a la Agencia Tributaria.

La opción contraria, esto es, hacer recaer sobre el cliente el deber, primero, de devolver algo que no percibió, y, segundo, de reclamar a la Hacienda pública una retención que se le practicó a resultas de la remuneración derivada de un contrato que se anuló por una causa imputable a la otra parte contratante, supone tanto como repercutir sobre el cliente las consecuencias gravosas de una conducta que no le es imputable y, en última instancia, beneficiar a la parte que faltó a los principios de buena fe y lealtad contractual, lo que la Sala no puede admitir.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, de 12 junio de 2014 : 'en cuanto a las retenciones fiscales practicadas, en orden a que la sentencia de instancia obliga a la devolución de las aportaciones subordinadas así como los beneficios obtenidos, sin incluir aquéllas en, es obligado recordar que conforme al art. 1303 del C.C la declaración de nulidad ha de llevar a que las partes se restituyan recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, según prevé el citado precepto. Siendo de tal modo, la declaración de nulidad de ambos contratos ha de llevar a la devolución recíproca de lo que haya sido objeto en cada uno de esos contratos. Por ello no cabe pretender (...) que la actora tenga que devolver algo que no ha recibido o que si así fuera se le traslade, como indica la adversa, la carga de reclamar a Hacienda la devolución de unos ingresos indebidos, carga que sólo a la entidad le es imputable'.

Distinto pronunciamiento merece la inclusión en el montante a devolver por los actores de los rendimientos cobrados en el ejercicio 2012, puesto que el extracto aportado por la demandada y no impugnado de adverso demuestra que D. Epifanio y Dña. Leonor percibieron en el ejercicio 2012 por las obligaciones subordinadas una retribución neta de, al menos, 376,36 euros (cfr. el extracto obrante al folio 81 y del que no queda suficientemente claro si se trata de la cantidad global o de la que percibió cada uno de los esposos, por lo que, tratándose de una cuestión que le incumbía acreditar a la demandada, ha de asumir las consecuencias de la falta de acreditación - art. 217 LEC -).

CUARTO.- La cuestión relativa a si los rendimientos que han de restituir los clientes generan a su vez intereses.

La entidad demandada alega que la sentencia de instancia infringe el art. 1303 del Código Civil al rechazar que la obligación de los demandantes de devolver los rendimientos percibidos incluya el de los intereses generados por dichas retribuciones desde el momento en que se abonaron.

La cuestión ya ha sido resuelta en la sentencia de esta Sección 1ª de 30 de abril de 2014 , citada por el Juzgador 'a quo', en los siguientes términos:

' La obligación de restitución de la entidad se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos, -el interés legal-, que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra, tal como recoge la resolución recurrida.

Es cierto que algunas resoluciones judiciales han modulado el alcance de esta obligación, señalando que los frutos de la cantidad entregada por el cliente no se corresponden con el interés legal, sino que debería señalarse un interés diferente, por ejemplo el correspondiente a la media de las imposiciones a plazo, criterio seguido, por ejemplo, por la SAP de Ciudad Real de 6.2.2014 . No obstante, en nuestro caso, la pretensión del demandante se concreta a la petición del interés legal, criterio que ha sido respetado, como expresión del principio dispositivo, por la sentencia recurrida. Esta cantidad habrá de compensarse con la obligación de restitución impuesta al demandante de los intereses abonados a consecuencia de los diversos productos contratados.

La cuestión, -a la que la sentencia no dedica razonamiento alguno-, está en determinar si dicha suma debe o no devengar a su vez intereses, tal como propone la parte apelante en línea con lo que acaba de afirmarse respecto de su obligación de restitución, o si, por el contrario, procede realizar una interpretación analógica de las normas sobre liquidación de estados posesorios, como sostiene la parte apelada, que se basa en la existencia de una situación de buena fe por parte del cliente que adquiere los productos bancarios inducido por el error de la entidad financiera.

En la tesis apelada 'se daría la paradoja de que el banco sí habría obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendría que compensar ya que con el dinero que se le entregó en depósito negoción en el mercado y obtuvo rentabilidad, y por el contrario el cliente vería que por ese dinero no se le daría retribución alguna y, además, no se le compensaría por su pérdida de valor, que se le reintegraría el valor neto de la aportación inicial menos los intereses recibidos, y ese dinero habría perdido valor por los sucesivos incrementos del IPC durante los años de duración del depósito...'

Es cierto que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones los efectos del art. 1303 y los derivados de la liquidación de estados posesorios, en particular en los supuestos en los que se trataba de devolver bienes inmuebles que habían venido siendo poseídos por un poseedor de buena fe que vencía en el ejercicio de la acción de resolución que determinaba la reposición de las cosas al estado que tenían al celebrarse el contrato (vid. Por todas, la STS 30.4.2013 : 'Junto a esta obligación de restitución provocada por la resolución contractual, motivo tercero del recurso, y conforme a la razón de compatibilidad anteriormente señalada, la resolución también puede operar unos efectos restitutorios que no surgen directamente de la ineficacia funcional del contrato programado, sino que se residencian, más bien, en la obligación de entrega de la cosa cuya adquisición ha devenido ineficaz, por la resolución del título que la justificaba, dando lugar a la restitución y liquidación del estado posesorio, artículos 451 a 458 del Código Civil . Desde esta perspectiva, y aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación establecida. En efecto, conforme al artículo 451 del Código Civil , la posesión de buena fe constituye 'per se' el título de atribución de los frutos producidos, cuestión que en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la vivienda por los compradores mientras duró su buena fe posesoria. Por contra, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi). En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución.')

El demandante, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias no ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha de cada contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del art. 1303 que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia.

Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de los órganos provinciales. Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones:

a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.'

Las consideraciones expuestas han de darse aquí por reproducidas y determinan la desestimación del motivo.

QUINTO.- Costas procesales.

Por último, la parte recurrente impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas de primera instancia, razonando que concurren serias dudas de derecho que justificarían su no imposición a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin rechazar que en los momentos inmediatamente posteriores al planteamiento del problema, como consecuencia de la situación en las que se vieron envueltas las entidades que tuvieron que ser rescatadas, se suscitaran en algunos casos dudas en relación con la situación fáctica y jurídica y la ausencia de una jurisprudencia consolidada, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa no se aprecian circunstancias que maticen o introduzcan vacilaciones sobre lo que realmente ocurrió: bien por desconocimiento, bien por interés, se proporcionó a los actores una información que no se correspondía con la realidad y que les llevó a realizar una fuerte inversión en un producto distinto del que pretendían adquirir. Esta premisa fáctica llevó al Juzgado en su momento y a la Sala ahora a considerar que estamos ante un supuesto claro de error como vicio del consentimiento, por lo que no se atisban dudas de hecho ni de derecho que pudieran justificar apartarse del criterio del vencimiento que establece el art. 394 LEC .

Téngase en cuenta que, si bien se estima el recurso en el sentido de incluir la suma de 376,36 euros en la partida a descontar del principal que la demandada ha de restituir a los actores, ello no obsta para concluir que estamos ante una estimación sustancial de la demanda, y, ya en este trámite, ante una desestimación sustancial del recurso, que comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Otero Abella, en nombre y representación de la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.