Sentencia Civil Nº 426/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 932/2014 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0091067

Recurso de Apelación 932/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 831/2013

APELANTE: D. Jose Luis

PROCURADORA: Dña. VALENTINA LÓPEZ VALERO

LETRADO: D. SANTIAGO DE MIOTA NAVARRO

APELADA: Dña. Sofía

PROCURADOR: D. CARLOS DELABAT FERNÁNDEZ

LETRADO: D. ROBERTO FERÁNDEZ GONZÁLEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº 4 2 6 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 28 de abril de 2015

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 831/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Jose Luis , representado por la Procuradora doña Valentina López Valero y asistido por el Letrado don Santiago de Miota Navarro

De la otra, como apelada doña Sofía , representada por el Procurador don Carlos Delabat Fernández y defendida por el Letrado don Roberto Fernández González.

Fue igualmente parte del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 238/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora Dña. Valentina López Valero en nombre y representación de D. Jose Luis frente a Dña. Sofía representada por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández y desestimación de la reconvención articulada por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández en nombre y representación de Dña. Sofía frente a D. Jose Luis representado por la Procuradora Dña. Valentina López Valero se acuerda sin pronunciamiento en costas la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 15 de enero de 2013 en los siguientes extremos:

1.- Dª. Sofía autoriza el traslado del lugar de residencia de la menor a la localidad de Madrid.

2.- El régimen de visitas de la madre con la menor queda la libre acuerdo de ambas.

3.- El uso del domicilio familiar sito en PASAJE000 NUM000 Planta NUM001 de Madrid se atribuye por periodos anuales alternativos correspondiendo en el año 2014 a Dª. Sofía y a partir del 1 de enero de 2015 a D. Jose Luis hasta el 231 de diciembre y así sucesivamente la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a partir del siguiente a su notificación, debiendo acreditar al tiempo de su interposición, haber depositado la cantidad de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, en la entidad Banesto, al número de cuenta 3459/0000/02/0831/13.

Así por esta sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Luis , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Sofía y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto ambas partes han asumido los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado constreñido al derecho de uso sobre el que fuera domicilio familiar, pues el actor, discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la antedicha resolución, suplica de la Sala que se atribuya tal derecho a la hija común y a dicho progenitor.

El apoyo del tal petitum revocatorio, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada del recurrente alega que la medida adoptada en la resolución impugnada entra en colisión con el interés superior de la hija, de conformidad con la doctrina al efecto sentada por el Tribunal Supremo. Y se añade que dicho inmueble es de titularidad privativa de don Jose Luis , quien se encuentra en situación de paro laboral.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible, no meramente coyuntural, sino de cierta permanencia en el tiempo, y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

TERCERO.- Cierto es, como afirma el recurrente que, en supuestos como el que nos ocupa de quiebra de la unidad matrimonial, y de conformidad con lo prevenido en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , en defecto de acuerdo a los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan.

Declara, al respecto, el Tribunal Supremo que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 (vid Ss. De 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 entre otras).

Sin embargo, no puede olvidarse que no surge ex novo al debate litigioso en el presente procedimiento la problemática relativa a la asignación del derecho de uso sobre la vivienda familiar, ya que los esposos ahora contendientes convinieron, en el antecedente procedimiento de divorcio, que doña Sofía continuaría ocupando dicho inmueble, en tanto que el Sr. Jose Luis , en unión de la hija común, había trasladado su residencia a la localidad de El Casar (Guadalajara), en donde deseaba permanecer, siendo tal acuerdo refrendado por la Sentencia que declaró disuelto el vínculo conyugal, pronunciamiento que viene expresamente habilitado por el inciso inicial del antedicho artículo 96.

Y siendo ello así, no resulta de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial expuesta en la que, en gran medida, apoya el apelante su recurso, el que únicamente podría prosperar si, conforme a lo anteriormente razonado, se hubieran modificado de modo sustancial los factores que condicionan la inicial regulación de tal medida.

A mayor abundamiento, y aunque pudieran ser de aplicación inflexible y automática al caso las previsiones del párrafo primero del artículo 96, no puede dejar de ponderarse que, al presente momento, la hija ya ha alcanzado la mayoría de edad legal, lo que determina la aplicación al supuesto examinado de la doctrina jurisprudencial que declara que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección' ( STS 30-3-2012 ).

Ello sentado, no nos consta que el status económico-laboral de don Jose Luis sea ahora sustancialmente distinto del concurrente al tiempo de tramitarse el procedimiento de divorcio en cuanto, como el mismo reconoce al ser interrogado en la instancia, entonces también se encontraba en situación de paro laboral, percibiendo una prestación, por tal concepto, de 800 € al mes, extremo este que no ha quedado refrendado por ningún otro medio de prueba. Expone igualmente dicho litigante, en el referido acto procesal, que carece de ingresos desde hace 9 ó 10 meses, pero tampoco justifica cómo viene haciendo frente a las diversas necesidades del mismo y de la hija común, cifrando estos últimos en 420 € al mes.

Respecto de la situación pecuniaria de doña Sofía , consta, por reconocimiento de la misma, que viene recibiendo una ayuda pública de 428 € al mes, y que tiene ciertas expectativas de incorporarse al mercado laboral.

En definitiva, no se justifica en los términos exigidos artículo 217-1 L.E.C ., que la situación económica de uno y otro litigante haya experimentado un cambio de entidad suficiente para dejar sin efecto, en los términos postulados, la medida en su día libremente convenida por aquéllos.

Los incumplimientos por la Sra. Sofía de las obligaciones económicas establecidas en la Sentencia de divorcio tampoco constituyen un factor determinante de la activación de los mecanismos de modificación analizados, en cuanto las acciones que al actor pudieran corresponder a tal fin deben derivarse hacia el correspondiente cauce ejecutivo.

Lo mismo ha de predicarse del alegado deseo de la hija de volver a fijar su residencia en Madrid, en cuanto nos encontramos ante un factor que no resulta ajeno a la voluntad de quien, como progenitor entonces custodio, promueve el presente procedimiento, sin que, en el acuerdo alcanzado en el anterior procedimiento, se contemplara, como bien pudo hacerse, tal previsible eventualidad en orden a una futura modificación de la medida que ahora se debate.

Finalmente, y sin perjuicio de lo que finalmente haya de resolverse sobre la titularidad de dicho inmueble en el procedimiento liquidatorio de la sociedad de gananciales en su día constituida por los esposos ahora contendientes, la prueba documental aportada a las presentes actuaciones apunta claramente a la pertenencia privativa de dicho bien a don Jose Luis , como así inclusive lo reconoce la dirección Letrada de la Sra. Sofía en las conclusiones efectuadas en el acto de la vista celebrado ante la Juzgadora a quo. Partiendo de dicha situación dominical, la limitación temporal que ahora se sanciona respecto del derecho de uso, aun en su modalidad de ocupación alternativa, acaba por restaurar, si bien por vía indirecta, las facultades que al Sr. Jose Luis corresponden en orden al futuro reintegro al mismo de la plenitud de sus facultades dominicales, y que habían quedado excluidas en el acuerdo sancionado en el anterior procedimiento de divorcio, al convenirse el derecho en favor de la esposa sin un específico límite temporal, tal como previene el artículo 96, párrafo tercero, del Código Civil .

En consecuencia, no encontramos motivos hábiles en derecho que nos lleven a discrepar del criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución impugnada.

CUARTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás del general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Jose Luis contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 831/2013, entre dicho litigante y doña Sofía , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0932 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe