Sentencia CIVIL Nº 426/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 472/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00426/2016

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

CHM

N.I.G.07040 42 1 2015 0000214

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000009 /2015

Recurrente: Cayetano, ENGINYERIA TECNICA DE PROJECTES I INSTAL.LACIONS SL

Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO ALORDA

Abogado: OSCAR AITO JANÉ,

Recurrido: GRUPO INMOBILIARIO CSTELLVI SL

Procurador: JUAN MARIA CERDO FRIAS

Abogado: JOSE JUAN MIR CERDO

S E N T E N C I A Nº 426

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Gabriel Oliver Koppen

Doña Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a 22 de diciembre de 2016.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Palma, bajo el número 9/15, Rollo de Sala número 472/16,entre partes, de una como apelantes, los demandados Enginyeria Tècnica de Projectes i Instal·lacions, S.L (Entepi) y don Cayetano, representados en esta alzada por el procurador de los tribunales don Onofre Perelló Alorda, dirigidos por el letrado don Óscar Aitor Jané García, y, de otra, como apelada, la actora, Grupo Inmobiliario Castellví, S.L., representada en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Juan María Cerdó Frías, dirigida por el letrado don Juan Mir Cerdó.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Palma, se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cerdó Frias, en representación de la entidad 'Grupo Inmobiliario Castellvi, S.L.', debo condenar y condeno a la entidad demandada 'Enginyeria Técnica de Projectes i Instal.laciones S.L. (Entepi)', al pago a la actora de la suma de cuarenta y cuatro mil setecientos cuarenta y nueve euros(44.649 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda (7 de enero de 2015) hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual se devengará , a favor de la acreedora y hasta su completo pago, un interés igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de la partes, absolviendo al demandado don Cayetano, de la pretensión indemnizatoria deducida de contrario contra él, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes de las originadas al codemandado absuelto'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de los demandados, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 22 de diciembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad Grupo Inmobiliario Castellví, S.L., fue condenada en un anterior litigio en su condición de promotora de un edificio de 43 viviendas sito en la CALLE000, NUM000, esquina DIRECCION000 NUM001- NUM002, en el que fue demandada por la comunidad de propietarios del inmueble, por la aparición de una serie de deficiencias constructivas, demanda que dio lugar al juicio ordinario 1228/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma que finalizó mediante sentencia dictada por la Sección 5ª de esta misma Audiencia Provincial de fecha 30 de abril de 2014.

En el presente litigio dicha promotora ejercita acción contra quienes reputa responsables de las deficiencias en la instalación contra incendios del aparcamiento y en la instalación de climatización de las respectivas viviendas, la entidad Enginyeria Tècnica de Projectes i Instal·lacions, S.L (Entepi), a quien se encomendó dichos trabajos y don Cayetano, director técnico de las instalaciones y socio y administrador único de dicha sociedad.

La sentencia de primera instancia considera probada la relación contractual entre Grupo Inmobiliario Castellvi, S.L. y Enginyeria Tècnica de Projectes i Instal·lacions, S.L (Entepi) y condena a esta última a indemnizar a la primera por las deficiencias en las instalaciones, valoradas en cantidad menor a la reclamada, y absuelve a don Cayetano de las pretensiones formuladas en su contra, al no haber sido él parte contratante, y sin imponer a la actora las costas derivadas de su llamada al proceso.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por ambas partes demandadas dirigidas por un único letrado quien, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda este, en síntesis, los siguientes:

a) Error de derecho en cuanto a la estimación de la pretendida acción de repetición que para la apelante es inexistente por cuanto la actora rechazó expresamente fundar su reclamación en la Ley de Ordenación de la Edificación.

b) Falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la imposibilidad de que Entepi S.L. incurriese en incumplimiento contractual al faltar un panel de obligaciones específicas y concretas pactadas con la hoy actora.

c) Incongruencia interna de la sentencia cuando señala que la resolución que puso fin al anterior pleito no puede producir en el presente los efectos de cosa juzgada y, basarse sin embargo, en lo que dice dicha sentencia que, además, hace referencia a informes que no han sido traídos al presente proceso.

d) Error en la cuantificación del daño ya que la sentencia la fija con base en la valoración que hizo el perito judicial en el anterior proceso de la reparación parcial en cada una de las viviendas pero no por el coste allí indicado, sino por el de 2.480,50 € por vivienda afectada ya que ese es el importe de la factura de reparación abonada por una de los copropietarios, el del NUM003. Pues bien, la apelante sostiene que no ha habido daño puesto que en la diligencia final practicada ha quedado acreditado que la inmensa mayoría de los propietarios no ha reparado; y se muestra disconforme con que el juez ' a quo' tome como valoración el importe de la reparación abonado por la propiedad de la vivienda NUM003 dado que, sostiene la parte, la correspondiente factura fue traída a los autos a los solos efectos de que constase que dicha persona no había optado por la solución A (más cara), pero no porque la parte estuviese de acuerdo en que ese era el importe de reparación de cada una de las viviendas.

e) No procede abonar intereses desde la interposición de la demanda por aplicación del principio ' in iliquidis non fit mora', dado que el importe de la condena dineraria no coincide con el solicitado en la demanda.

f) No procede la no imposición al actor de las costas de don Cayetano, dado que no concurren en el caso de autos serias dudas de hecho o de derecho que permitan hacer excepción del principio objetivo o del vencimiento que rige en materia de costas.

SEGUNDO.-No existe en un nuestro proceso un sistema de ' nomen actionis' conforme al cual sea la calificación que la parte da a la acción que ejercita la determine el objeto del litigio. Este se fija en el escrito introductorio del proceso sin ningún tipo de fórmula rituaria, de manera que es el contenido de lo que efectivamente se insta del órgano jurisdiccional lo que fija la pretensión. La calificación que se dé a la acción, su consideración como 'de repetición' o 'de reembolso', no resulta esencial. Sí lo es, en cambio, que en la demanda se relata con toda claridad que entre las partes existió un contrato de arrendamiento de obra y que se reclama por el incumplimiento de este en el que, según se alega, habrían incurrido los demandados.

Sentado lo anterior, es irrelevante el 'nomen iuris' que las partes den a la acción ejercitada, y es indiferente si esta recibe la calificación de 'acción de repetión', 'acción de reembolso', 'reclamación' o si no se le da específicamente ' nomen iuris' concreto alguno.

TERCERO.-Reconocida por los apelantes en el propio escrito de interposición del recurso la existencia de un contrato, la falta de documento en el que conste por escrito no impide su eficacia ya que en nuestro derecho, ya desde el Ordenamiento de Alcalá, rige el principio espiritualista en materia de perfección de los contratos (hoy plasmado en los artículos 1258, 1278 y concordantes del Código Civil).

Las partes quedan obligadas por el contrato que concertaron 'no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley' ( artículo 1258 del Código Civil).

Tratándose de un contrato de arrendamiento de obra se generan obligaciones de resultado para el contratista. La obra es la alteración de la realidad material prevista en el contrato, expresa o tácitamente o derivada de la buena fe, y es esta la nota que distingue este contrato del arrendamiento de servicios en el que quien recibe el encargo asume una obligación de medios, no de resultado.

En consecuencia, la inexistencia de un contrato escrito, de un 'panel de obligaciones' como alega el apelante, no es óbice para que pueda prosperar la acción entablada en el presente litigio en el caso de que se acredite que la obra encomendada fue ejecutada con deficiencias.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia deja bien sentado que no existe duda de la existencia de un contrato entre la actora y Entepi, S.L. e indica que lo que se ejercita es un acción de incumplimiento contractual (fundamento jurídico segundo, párrafo quinto), por lo que no son necesarias ulteriores precisiones, como parece requerir el apelante, para que quede suficientemente establecida cual es la legitimación pasiva de la demandada Enginyeria Tècnica de Projectes i Instal·lacions, S.L (Entepi).

QUINTO.-Es claro que entre la sentencia que ponga fin al presente litigio y la que se dictó en el juicio ordinario 1228/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma no puede operar la cosa juzgada material al no darse entre ambos procesos la triple identidad de sujetos, objeto y causa que exige el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pero ello no impide que no puedan traerse al presente proceso las pruebas que se practicaron en el anterior que, obviamente, serán objeto de nueva valoración, tal y como hace el juez ' a quo', lo que queda evidenciado en la nueva cuantificación de las deficiencias a las que se refiere el presente litigio que se lleva a cabo en la sentencia dictada en primera instancia siguiendo un criterio distinto de aquel por el que se optó en el pleito anterior; ni que puedan practicarse en este juicio pruebas que corroboren, complementen o contradigan el resultado obtenido en el anterior.

Otra cosa es que alguna de las partes, en este caso la demandada apelante, no esté de acuerdo con esa nueva valoración del material probatorio obrante en autos procedente del pleito anterior, o con la conformación o suficiencia de este, sin que nada impida que, como ha hecho, proponga la práctica de nuevos medios probatorios.

SEXTO.-La recurrente impugna la valoración que el juez de primera instancia hace de la pericial judicial que se practicó en el pleito anterior y le atribuye no haber tenido en cuenta los demás informes periciales (hasta seis, según afirma) que se aportaron a aquel proceso.

Frente a ello ha de decirse que, acreditada la existencia de la obligación y demostrado, al menos inicialmente, el incumplimiento de la contratista por un dictamen pericial judicial, correspondía a esta última parte haber propuesto la prueba adecuada para acreditar la falta de incumplimiento y, a tal efecto, nada le impedía haber instado la aportación al presente proceso de los testimonios de particulares del anterior en el que constaban las correspondientes periciales, o haber solicitado la aportación del íntegro proceso anterior mediante testimonio.

La parte apelante considera que debe darse prevalencia al dictamen confeccionado a su instancia ya en el presente proceso por el perito don Juan Pedro.

Sin embargo, respecto de esta concreta alegación caben hacer las siguientes precisiones:

a) No puede desdeñarse el argumento del juez de primera instancia de que es una regla de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), dar mayor eficacia probatoria al dictamen de origen judicial, por su mayor imparcialidad.

b) En su escrito de apelación la demandada pretende privar de credibilidad al peritaje judicial emitido en el anterior pleito con base a las siguientes manifestaciones:

- El perito Sr. Carlos Jesús no tenía la titulación suficiente.

- No parece haber analizado todos los documentos.

- No toma en cuenta que el Sr. Cayetano recomendó un sistema de calefacción por radiadores pero la promotora decidió instalar un sistema mixto, más barato.

- Omite que la instalación cumple con las prescripciones de la promotora.

- Omite que el ingeniero no expidió el final de obra hasta el año 2010

- Omite que la promotora vendió las viviendas en 2009 sin el correspondiente Certificado de Final de Obra.

- Las causas de las deficiencias apuntadas por Don. Carlos Jesús han quedado desvirtuadas porque de las 43 viviendas de la promoción solo reclamaron 18, por no haber hecho comprobaciones de ningún tipo, por su falta de explicación al supuesto error de los cálculos del proyecto, por afirmar que el caudal de aire climatizado es insuficiente pero sin indicar cuál es el adecuado, por no existir problemas de estratificación, por ser la mala colocación de las rejillas una mera suposición, y porque la solución A por él apuntada es absurda.

En contra de lo que sostiene el apelante, la pericial de don Carlos Jesús, aportada como anexo número 11 de su informe por la propia parte demandada, no merece ser descalificada ni privada de valor probatorio, y ello por las siguientes razones con las que se rebate los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente:

- La titulación del Sr. Carlos Jesús, arquitecto superior, en modo alguno puede ser considerada como insuficiente para la práctica de su pericial. Al contrario, al menos desde el punto de vista universitario es superior a la del perito que ha actuado en este proceso a instancia del demandado dado que don Juan Pedro es ingeniero técnico industrial.

- La afirmación del apelante de que el perito judicial Sr. Carlos Jesús no ha examinado toda la documentación pertinente para la realización de su dictamen no es sino una mera alegación de parte carente de soporte probatorio.

- Aunque el sistema de calefacción finalmente instalado no fuese el inicialmente previsto al haber optado la promotora por otro más barato, ello no exime al profesional de responsabilidad dado que de haber entendido que el sistema de calefacción por el que definitivamente optó la comitente no reunía las condiciones adecuadas para su buen funcionamiento no debió haberlo instalado.

- La tardía expedición del final de obra tampoco exime de responsabilidad a los profesionales que lo suscriben. Al contrario, a partir de este momento asumen la responsabilidad de la correcta ejecución de lo que es objeto de certificación.

- Nada tiene que ver la corrección del dictamen con el número de copropietarios que finalmente se decidieron por reparar.

- Por lo que se refiere a la causa de las deficiencias, sobre las que según el demandante no da explicación suficiente el perito Sr. Juan Pedro, la sentencia recurrida ya advierte que en este punto resultan más relevantes las conclusiones de los demás peritos que intervinieron en el anterior proceso civil, Sr. Abilio, Sr. Alvaro y Sr. Argimiro, para los cuales, según dicha resolución, en aseveración no contradicha en el presente, en la climatización concurren defectos de concepción, de diseño y de distribución de las instalaciones.

- En cuanto a las propuestas de reparación, la sentencia de primera instancia ya lleva a cabo las oportunas correcciones sobre las conclusiones a las que en este extremo llegó la pericial judicial practicada en el anterior proceso.

SÉPTIMO.-La valoración de la reparación se hace por el juez ' a quo' con base en la opción 'A' apuntada por el perito Sr. Carlos Jesús que es la más barata, pero la cuantificación no se hace con arreglo a los valores teóricos fijados en el informe pericial sino con arreglo al importe real de una reparación de la climatización ya acometida por uno de los copropietarios, razonamiento que este tribunal estima totalmente lógico, adaptado a la entidad real de las deficiencias, y del que no ve razones para apartarse.

OCTAVO.-Aunque la regla ' in iliquidis non fit mora', en su aplicación tradicional, supondría que los intereses legales no se devengarían desde la fecha de la reclamación judicial al haberse operado una reducción en la suma reclamada, la jurisprudencia permite que los intereses adeudados sean los que se generan a partir de la interposición de la demanda; y ello porque la adecuada protección judicial de los derechos del acreedor exige que no sea suficiente con condenar al deudor a entregar aquello que en su día se le adeudaba, sino también lo que en el momento de la entrega debe representar dicha suma, y no por tratarse de una deuda de valor, sino también porque si las cosas son susceptibles de producir frutos, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlos ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor, y de ahí, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1994, citando la de 5 de abril de 1992, que no resulta injusto que en aquellos supuestos en que puede fácilmente colegirse en el juicio la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial, doctrina ratificada por las sentencias del Alto Tribunal de 18 de febrero de 1994 y 22 de octubre de 1997.

La más reciente jurisprudencia ( SSTS de 31 de enero de 2012 y de 18 de octubre de 2011) rechaza el automatismo en la aplicación de la regla ' in iliquidis non fit mora' y la somete al canon de razonabilidad de la oposición del deudor para decidir sobre la procedencia de condenar o no al pago de intereses. Y en el caso de autos, la postura de la demandada de negarse a abonar la reparación de una deficiencia atribuida a ella en una sentencia no se considera razonable, por lo que procede su condena al pago de intereses desde la interposición de la demanda iniciadora del presente litigio, tal como se acuerda en la resolución recurrida.

NOVENO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones. Excepción a dicha regla es la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez. La apreciación de si en un caso concreto concurren las 'serias dudas de hecho', debe basarse en las siguientes premisas:

- La interpretación de lo que deba entenderse por ' serias dudas de hecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción.

- El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso el proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio.

En el supuesto enjuiciado la intervención personal del Sr. Cayetano en la ejecución de la instalación y la reconocida ausencia de contrato escrito con la entidad Enginyeria Tècnica de Projectes i Instal·lacions, S.L (Entepi) junto a su condición de socio y administrador único de dicha sociedad, pudo crear la apariencia de ser el parte en el contrato de arrendamiento de obra provocando así que la demanda iniciadora del presente litigio se dirigiese contra él y que fuese necesario el proceso para determinar con quien concertó la promotora, realmente, el contrato de arrendamiento de obra que constituye la relación jurídica material puesta en juego en el presente pleito.

Incluso la propia Enginyeria Tècnica de Projectes i Instal·lacions, S.L (Entepi) en su recurso sostiene que la sociedad no podía haberse obligado como tal con la actora, lo que es demostrativo de la confusión generada que explica que la relación jurídica procesal se constituyese con la presencia en ella como demandado de la persona física que ejecutó la instalación, esto es, del Sr. Cayetano, lo que justifica que no se haga pronunciamiento respecto de las costas a él causadas en primera instancia.

DÉCIMO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de don Cayetano y de Enginyeria Tècnica de Projectes i Instal·lacions, S.L, contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Palma, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

2º Se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

3º Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.

4º Se acuerda la pérdida del depósitoconstituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.