Sentencia CIVIL Nº 426/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 127/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00426/2016

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24089 42 1 2006 0006816

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001734 /2014

Recurrente: Maximino

Procurador: MARIA ELENA CARRETON PEREZ

Abogado: FERNANDO GARCÍA GARCÍA

Recurrido: Luisa , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MIGUEL ANGEL ALVAREZ GIL,

Abogado: VICTORIANO HERRERO FRESNO,

S E N T E N C I A Nº 426/16

Ilmo. Sres.:

DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta

DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado

DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En León a 29 de diciembre de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001734/2014, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2016, en los que aparece como parte apelante, Maximino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ELENA CARRETON PEREZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO GARCÍA GARCÍA, y como parte apelada, Luisa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MIGUEL ANGEL ALVAREZ GIL, asistido por el Abogado D. VICTORIANO HERRERO FRESNO, con la intervención delMINISTERIO FISCAL,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2015, en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 1734/2014 conteniendo en su fallo el siguiente pronunciamiento:'FALLO. Que estimando en parte en los términos que se dirán las pretensiones deducidas en estos autos por Doña Luisa contra Don Maximino y de este último contra la primera, se acuerda fijar el régimen de visitas entre el hijo de los litigantes y su padre en los siguientes términos:

El podrá estar en compañía de su hijo desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo en fines de semana alternos, así como una semana en Navidad, la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y quince días en verano, correspondiendo la elección de los periodos correspondientes en los años impares al padre y en los pares a la madre. En todo caso, se mantiene el sistema de recogidas y entregas señalado en el convenio regulador sin perjuicio del que puedan pactar las partes en su caso.

En atención a la edad del menor, ambos progenitores han de ser capaces de dotar de flexibilidad al citado régimen y no impedir, si su hijo así lo desea, visitar a su padre en periodos distintos de los señalados.

Se deniega, en consecuencia, la modificación del régimen de custodia materna, si que proceda reducir la pensión de alimentos ni cancelar la cuenta a la que se refiere el demandado.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Maximino , habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 14 de diciembre de 2016 para que tuviera lugar la celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Familia de León por el demandado-reconviniente exponiendo diversos motivos de recurso. Como cuestión previa es oportuno referirse a la alegación que hace interesando nulidad de actuaciones por no haberse practicado diversos medios de prueba que se habían pedido en la primera instancia, relativos a información sobre ingresos que percibe la demandante. En esta segunda instancia se han admitido varios medios de prueba, entre ellos, aquellos que tienen que ver con lo solicitado en su momento por el recurrente, aportándose a las actuaciones el resultado de las mismas. Se ha dado asi satisfacción a la parte apelante respecto de su derecho a valerse de cuantas pruebas consideró oportunas para defenderse en el presente procedimiento, por tanto, ha de descartarse todo atisbo de indefensión y, con ello, la consiguiente declaración de nulidad de actuaciones como se pide en el recurso.

SEGUNDO.-Guarda y custodia. Régimen de visitas.

Se hacen en el recurso extensas alegaciones dirigidas a revocar las medidas acordadas en la sentencia apelada y, concretamente, se pide se acojan las peticiones contenidas en su contestación a la demanda presentada por la madre del menor y posterior reconvención. Se pedía en la primera un nuevo régimen de visitas a favor del padre que supondría tener al hijo en su compañía, fines de semana alternos, desde los viernes a la finalización de la jornada escolar hasta el lunes al comienzo de las clases, acoplándose a los mismos los festivos y puentes que pudieran existir por delante o por detrás; y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los periodos que le correspondan los años pares el padre y en los impares la madre, haciendo las entregas y recogidas en el colegio siempre que ello sea posible.

En la demanda reconvencional se solicita se atribuya la guarda y custodia a él y alternativamente se establezca un régimen de custodia compartida por años escolares completos o como se estime conveniente, con un régimen de visitas para el progenitor que no la ejerciera la guarda y custodia. La madre se opone a este nuevo régimen propuesto por el padre y la sentencia ahora recurrida y acogiendo en parte las peticiones de la demanda y de la demanda reconvencional fija un nuevo régimen se visitas en la forma que se recoge en el Fallo de la misma.

Entrando a analizar la procedencia de las peticiones que se formulan en el escrito de recurso, se descarta totalmente la atribución de la guarda y custodia del menor para el padre, sobre lo que no existe ninguna razón que asi lo aconseje como después se argumentará. Procede examinar la conveniencia de la guarda y custodia compartida como también se solicita alternativamente.

El Tribunal tiene en cuenta a la hora de resolver esta cuestión la tendencia doctrinal y jurisprudencial a facilitar la custodia compartida, siendo el sistema preferente en interés del menor, asi se recoge ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 y otras posteriores que han seguido esta línea.

Sobre el sistema de custodia compartida la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado:

«La interpretación del artículo 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

Se recoge este criterio ya uniforme del Alto Tribunal en la Sentencia de 1 de marzo de 2016 donde se reafirma el interés del menor como concepto básico que ha de orientar toda decisión y en la forma que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable al caso dada la fecha de presentación de la demanda, pero que sirve como criterio interpretativo al disponer que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En el informe del Equipo Psicosocial aportado a las actuaciones en esta segunda instancia se recoge: a) en el momento actual el menor describe una vida rutinaria, estructurada alrededor del contexto materno y del nuevo ciclo de estudios profesionales de grado medio, sobre sistemas informáticos y redes, en un nuevo instituto; b) en relación a la custodia y al régimen de visitas, el menor afirma contundentemente su deseo de mantenerse bajo la custodia exclusiva de su madre y solicita la posibilidad de que se establezca un sistema flexible de visitas, teniendo en cuenta tanto la relación actual con su padre como, fundamentalmente, su edad; c) en la actualidad no se aprecian circunstancias que aconsejen un cambio de custodia. Siguiendo lo recogido el Equipo Psicosocial respecto de lo relatado en el informe psicológico emitido por D. Bienvenido (folio 217 y siguientes).

Este Tribunal oyó al menor, que tiene en la actualidad 16 años a punto de cumplir 17 años, que manifestó rotundamente su deseo de seguir con el régimen de visitas como hasta ahora, no queriendo pernoctar más tiempo con su padre. De la valoración que merecen las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial y la audiencia al menor se desprende, a juicio del Tribunal, que lo más conveniente es el mantenimiento del régimen de visitas actual, es decir, el fijado en la sentencia recurrida, lo que desaconseja absolutamente no solo la atribución de la guarda y custodia al padre sino también el régimen de custodia compartida que se pretende por el mismo, por no ajustarse a la doctrina antes expuesta y más teniendo en cuenta la edad del hijo. Por el contrario, se considera plenamente acertado y ajustado a las actuales circunstancias de los padres y del hijo el régimen de visitas que fija la sentencia apelada, sin que se aprecien motivos para aumentar los días de pernocta, puesto que argumenta de forma cabal y razonable en su fundamento tercero las razones que llevan a resolver en el sentido que lo hace, estableciendo un sistema totalmente asumible por todas las partes implicadas y en aras de evitar conflictos o desencuentros perjudiciales para la familia. Se desestima este motivo de recurso.

TERCERO .-Pensión de alimentos

La sentencia no accede a la petición formulada por el demandado-reconviniente de fijar como nueva cuantía de la pensión de alimentos que ha de satisfacer el padre a su hijo la suma de 200 euros mensuales, por ello se insiste en el recurso en su modificación, admitiendo que si bien la pensión de alimentos se estableció en un primer momento de mutuo acuerdo en convenio regulador y cuando ya estaba jubilado, las necesidades del hijo son en la actualidad menores, siendo la cuantía actual con las correspondientes actualizaciones de 481 euros mensuales.

Nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores en el sentido que la modificación de las medidas adoptadas en procedimiento anterior de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el art. 90 y 91 del CC , que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias tomadas en cuenta en consideración en su día al momento de acordarse (el primero de los preceptos modificado por la Ley 15/2015 de 2 de julio); en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificado por la Ley 42/2015 de 5 de octubre)que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas y así igualmente se contempla en el párrafo 'in fine' del art. 91 del Código Civil . Por ello para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: a) que haya existido y se acredite debidamente una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; c) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Como ha señalado la doctrina y recoge una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento básico y su interpretación debe realizarse teniendo en cuenta que ha de ser sustancial, es decir, de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente. A su vez, las alteraciones han ser imprevistas y que tengan signos de estabilidad o permanencia en el tiempo, siendo indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, lo que las alteraciones sustanciales deben probarse por quien las alega por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1994 señalo que la obligación de prestar alimentos, cuando sean varios los obligados a prestarlos, está configurada en nuestro CC como una obligación mancomunada y divisible, pues el art. 145 determina que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales sino en relación a sus caudales respectivos, no es una deuda de carácter solidario al no tener reconocida expresamente esta naturaleza. Ha de analizarse cada caso concreto y, en consecuencia, valorar cada uno de los hechos planteados por la parte solicitante.

En proyección de la anterior doctrina al caso debatido tenemos que la pensión de alimentos inicial se fijó en 60.000 pesetas mensuales para el hijo de la pareja. La fijación de la pensión alimenticia obliga a aplicar el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , se dice por la jurisprudencia que se debe atender tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido, teniendo como guía la solidaridad familiar corresponde la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador.

Es indiscutible que las necesidades del alimentista que deben satisfacerse con la pensión de alimentos, como se recoge en el art. 142 del CC , son mayores en un adolescente de 16 años (próximo a cumplir 17 años) que en un niño de pocos años, por lo que decaen los argumentos del recurso sobre las menores necesidades actuales del hijo de los litigantes. Por otro lado, ya la sentencia razona que no se han acreditado modificaciones sustanciales en la situación económica del obligado ni de la madre. Las pruebas practicadas en esta segunda instancia no acreditan mayores ingresos de la madre, ha estado de alta y baja laboral durante los últimos años causando baja en el año 2012 habiendo percibido prestaciones por desempleo, aparece como titular de un inmueble con un valor catastral de 34.000 euros y un vehiculo y solo aparece como titular de una cuenta con un saldo de 4.300 euros. No se ha presentado declaración de la renta en el año 2013 ni en el año 2014, la sentencia apelada admite que puede cobrar entre 300 o 400 euros al mes que no consta sean de forma regular. Asi las cosas no puede sostenerse que la situación económica de la madre haya mejorado en la actualidad respecto de la inicial en que se fijo la pensión de alimentos, por ello no se aprecian razones para rebajarla como se pide en el recurso por el padre y teniendo en cuenta las necesidades de la alimentista. No ha lugar a acoger este motivo de impugnación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Las otras alegaciones del recurso sobre el levantamiento del embargo y la cancelación de la cuenta de estudios abierta a nombre del hijo y que se entregue el saldo existente al padre, son acertadamente resueltas en la sentencia apelada sin que sea preciso abundar mas en ello. En el primer caso porque el embargo para el pago de la pensión de alimentos es cuestión a solventar teniendo en cuenta las cantidades que debe abonar y mas si se mantiene la obligación de pago y su cuantia como se decide ahora; y respecto de la otra petición porque no se justifica se modifique lo que se acordó en su día de común acuerdo entre las partes.

QUINTO.- Dada la índole de las cuestiones debatidas no se hace pronunciamiento de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Maximino contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 10 de Familia de León, en el procedimiento de modificación de medidas definitivas nº. 1.734/2014 .

Se confirma la sentencia en todos sus pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento de condena de las costas del recurso.

MODO DE IMPUGANCION:Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a sunotificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.