Sentencia CIVIL Nº 426/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 280/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 280/2016

GUARDA Y CUSTODIA NUM. 265/2015

DIRECCION000 NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 426/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona, a 29 de septiembre de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Ángel , representado por la Procuradora Sra. Gavaldà y defendido por el Letrado Sr. Pegueroles, en el Rollo nº 280/2016, derivado del procedimiento de Guarda y Custodia nº 265/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , al que se opusieron Rafaela , representada por el Procurador Sr. Pascual y defendida por la Letrada Sra. Ferré Ferré, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de DÑA. Rafaela , contra D. Ángel , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas en relación a la hija menor habido en su unión como pareja de hecho, con el carácter de definitivas:

1)Guardia y custodia.-Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor a la madre, DÑA. Rafaela , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, con los derechos y obligaciones inherentes a la misma.

2)Régimen de visitas.-Se establece como régimen de visitas el siguiente:

Hasta que la menor cumpla cinco añosel padre disfrutará del siguiente régimen de visitas:

El padre podrá tener a la menor los fines de semana alternos, fijándose el sábado desde las 10.00 horas de la mañana hasta las 18.00 horas y el domingo desde laas 10.00 horas hasta las 18.00 horas, sin pernocta, debiendo ser recogida y reintegrada la menor en el domicilio paterno por el padre.

Durante las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano se mantiene el mismo régimen de visitas previsto para los fines de semana alternos hasta que la menor alcance la edad de cinco años.

Cuando la menor cumpla la edad de cinco años, el padre disfrutrá del siguiente régimen de visitas:

El padre podrá estar con la menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo ser la menor recogida y entregada por el padre o persona que de común acuerdo fijen los progenitores en el domicilio materno.

Durante el periodo vacacional quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario fijado para los fines de semana alternos y se fijará el siguiente periodo.

Las Vacaciones de Semana Santa se dividirá en dos periodos, desde las 20.00 horras del día que comiencen las vacaciones escolares hasta el jueves santo a mediodía y desde este día hasta las 20.00 horas del día de comienzo de las clases escolares, los años pares corresponderá la primera mitat del periodo a la madre y en los impares al padre.

Vacaciones de verano, se dividirán por quincenas, que comprenderán desde el día 1 al 15 de julio y agosto y desde el día 15 al 31 de julio y agosto. Los años pares la madre podrá elegir quien comienza con el turno semanal de vacaciones y los años impares corresponderá la elección al padre.

Durante los periodos que hay entre el ultimo día del curso escolar (mes de junio) hasta el día 1 de julio y desde el dia 30 de agosto hasta el momento en que comiencen las clases del nuevo curso escolar (mes de septiembre) se seguirá con el régimen de visitas ordinario establecido para los fines de semana.

El padre será en todos los casos el encargado de recoger y entregar a la menor en el domicilio materno salvo acuerdo en otro sentido de ambos progenitores.

Cada progenitor estará obligado a facilitar que el progenitor que no tenga en ese momento a la menor pueda comunicarse con ella por cualquier medio.

En caso de enfermedad de la menor, el progenitor con el que se enceuntre la menor en ese momento deberá comunicar tal circunstancia al otro progenitor lo mas rápido posible.

En las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, la primera mitad desde el ultimo día de clases a las 20.000 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12 del mediodía, y la otra mitad desde este día y hora hasta el comienzo del curso escolar en el mes de enero. La primera mitad en años pares será para la madre y en los impares para el padre.

3)Alimentos.-Se establece la obligación del progenitor no custodio D. Ángel de abonar la cantidad de 130 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para la hija menor, debiendo ser ingresado dicho importe en la cuenta que la madre designe como máximo el día 5 de cada mes y debiendo actualizarse anualmente dicho importe conforme a la variación del IPC. Asimismo los gastos extraordinarios que genere la menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes'.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y que, contra la misma, cabe interponer recurso de apelación, ante este mismo juzgado, dentro de los 20 días siguientes a aquél en que se practique su notificación del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Ángel en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Rafaela y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la atribución a la madre de la guarda de la hija de los litigantes, pretendiendo la custodia compartida de la misma, y contra la fijación de los alimentos para la referida hija en 130 €, pretendiendo la reducción de la prestación a 50 € mensuales.

SEGUNDO.-Con carácter previo pretende el apelante que se declare la nulidad de lo actuado y se le otorgue al apelante un plazo preclusivo en el que venga obligado a ejercitar la acción de paternidad con apercibimiento de que de así no hacerlo, su supuesta paternidad quedará plenamente reconocida y consolidada, con todos los efectos legales que ello implica y no podrá accionar sobre esta cuestión en lo sucesivo.

La atípica e infundada pretensión se basa en que, momentos antes de entrar en Sala, según el Letrado que suscribe, el apelante le manifestó que tenía serias duda respecto de su paternidad de la hija y que tenía otros hijos de otras uniones, lo que llevó al Letrado a solicitar la suspensión del juicio para que el apelante pudiera presentar la demanda de impugnación de paternidad, que no de paternidad, a lo que se negó el Juez a quo, negativa en la que ampara su solicitud de nulidad para disipar las dudas que el apelante pueda tener.

La solicitud de suspensión de la vista está reglada en la LEC en el art. 190 de la LEC , ninguno de cuyos supuestos tiene aplicación al caso de autos, y si bien el apelante pudo plantear en tiempo y forma una cuestión prejudicial civil al amparo del art. 43 de la LEC , no lo efectuó ni antes ni después del juicio, correspondiendo ello a su derecho y libre voluntad, por lo que no se adivina cual puede ser la infracción de las normas o garantías procesales en que se ampara la solicitud y menos cual es la indefensión causada al apelante por no ejercitar una acción que depende exclusivamente de su voluntad, por lo que el motivo se rechaza por infundado.

TERCERO.-Se alza la apelación contra la atribución de la guarda en exclusiva a la madre de la hija de 3 años en la actualidad, y lo hace invocando que no es cierto que la madre se ocupara en mayor medida del cuidado de la menor, al menos de una manera significativa que haga decaer la dedicación del padre en beneficio de la madre, la cual trabajaba en un gimnasio con un horario laboral de 8 horas, mientras el apelante estaba en paro y, por tanto, tenía una mayor disponibilidad horaria para el cuidado de la niña, en el que era ayudado por la abuela paterna. La edad de la niña no es un impedimento para el sistema preferente en la legislación catalana y el contacto continuado con el padre favorece el mutuo afecto y es beneficioso para la menor, favoreciendo el crecimiento emocional de la niña, que tiene su desarrollo durante los tres primeros años, y dada la precariedad económica del apelante, la guarda compartida facilitará el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales en cuanto a los alimentos.

La sentencia de instancia fundamenta su decisión de atribuir la guarda a la madre en que ha sido la que de forma habitual se ha venido ocupando de la menor desde que nació, y de forma patente desde la separación de los padres, descartando que el hecho de que, a raíz de un accidente, tenga que usar una silla de ruedas limite esa dedicación, a lo que añade la despreocupación del padre y el poco interés que ha mostrado por la menor desde que supuestamente se enteró de que la misma podía no ser hija suya. El apelante dice carecer de ingresos pese a lo que sostiene paga 300 € de alimentos a otro hijo de una unión anterior, mantiene un vehículo y un ciclomotor y paga cuota variable de autónomos.

Señaló la sentencia del TSJC de 25/5/2015, recurso 162/2014, que 'En la vigente normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Exposición de Motivos, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor, proporcionándose en el art. 233-11 CCCat una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer dicha guarda.

A estos efectos, en las STSJC 63/2014, de 2 de octubre , 69/2014, de 30 de octubre y 29/2015, de 4 de marzo , entre otras, hemos declarado las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, puesto que no cabe duda que la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos; sin perjuicio de tener presente que no es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, pero sin que ello signifique deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas, excluyéndose, en todo caso, en supuestos de violencia familiar o machista conforme a la doctrina sentada en las SSTSJC 27/2014, de 14 de abril (que rechaza la guarda y custodia compartida) y 35/2014, de 19 de mayo (que no estima justificados los actos de violencia familiar).

En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , y 29/2015, de 4 de marzo , entre las más recientes, resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el 'favor filii' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable (arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989;del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000;y del principio mínimo 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento ( CE ) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003) y en el art. 233-11.1 CCCat en cuanto establece y desarrolla los criterios para determinar el régimen y el modo de ejercer dicha guarda.

El art. 233-11 del CCC establece los criterios para atribución de la guarda de los hijos a los padre y lo hace en los siguientes términos:

Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Atendiendo a la referida doctrina y a los criterios fijados en el reseñado precepto, dado el poco interés mostrado por el apelante respecto de la hija, sus confesadas dudas en relación a su paternidad, los escasos medios económicos que confiesa, que no le impiden cumplir con otras obligaciones menos importantes que la alimentación de su hija, lo que viene a revelar una falta de adecuada aptitud del progenitor respecto del bienestar de la menor y de su interés, al tiempo que existen indicios fundados que hacen pensar que la institución de la custodia compartida la persigue más como solución a la cuestión económica del pago de una prestación de alimentos, a pesar de su escasísima entidad, que como un instrumento para el bienestar de la menor, y teniendo en consideración que el apelante estuvo más de tres meses sin ver a la niña y que pese a los alegatos de haberse involucrado en el cuidado de la menor, no presentó prueba alguna de ello y la madre lo negó, reconociendo únicamente que la ayuda fue en las labores de la casa, cosa bien distinta y no reveladora de habilidades para el cuidado de la menor, de lo que también es revelador que invoque la ayuda de su madre para su cuidado de la niña, se concluye que la pretensión del apelante no responde al interés de la menor sino al propio del apelante en orden a la solución de sus obligaciones económicas, pues no parece coherente que, por un lado se expresen dudas de paternidad y por otro se pretenda una mayor dedicación al cuidado de la menor, o que se pretenda ese cuidado más intenso y gravoso y se escatime una mínima suma de dinero para atender las necesidades de la menor.

Por lo referido se rechaza la apelación, confirmando la sentencia de instancia y la solución dada al régimen de visitas, que se entiende adecuado a las dudas del apelante y a la conveniencia de acentuar las cautelares respecto de la seguridad y atención de la menor.

Se rechaza la reducción de la pensión de alimentos, dado que no resulta justo que se reduzca aun más la prestación cuando está pagando 300 € a otro hijo o mantiene un automóvil y un ciclomotor, este ultimo totalmente al corriente en las obligaciones de seguro y de ITV

CUARTO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramosNO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Ángel contra la sentencia dictada 29 de enero de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.