Sentencia Civil Nº 426/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 64/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/030402
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2013/0030402
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 64/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 1055/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Camila
Procurador/a/ Prokuradorea:VERONICA BLANCO CUENDE
Abogado/a / Abokatua: LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO
Recurrido/a / Errekurritua: Raimundo y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA
Abogado/a/ Abokatua: MIREN ARGIÑE RODRIGUEZ RIVAS
S E N T E N C I A Nº 426/2016
ILMOS. SRES.
Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dª. REYES CASTRESANA GARCIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de junio de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 1055/2013
del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de Camila apelante - demandada,
representada por la Procuradora Sra. VERONICA BLANCO CUENDE y defendida por el Letrado Sr.
LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO, contra D. Raimundo apelado - demandante , representado por
la Procuradora Sra. IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y defendido por la Letrada Dª. MIREN ARGIÑE
RODRIGUEZ RIVAS y con la intervención del MINISTERIO FISCAL , que se opone a la recurso ; todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
30-7-2015 y el Auto aclaratorio de fecha 6-11-2015.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de julio de 2015 es del tenor literal siguiente: FALLO Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr.

MALPARTIDA LARRINAGA, en nombre y representación de Raimundo , frente a Camila , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. JIMENEZ ECHEVARRIA siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriormente citados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y, entre ellos, la disolución del régimen económico matrimonial, estableciendo las siguientes medidas: 1. - Se atribuye la guarda y custodia de las menores Pura y Adoracion a su padre Raimundo , siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de las dos menores, y por extensión del progenitor custodio Raimundo en cuya compañía quedan las menores.

3.- El régimen de visitas, comunicación y estancia de las dos menores con su madre se establece en los siguientes términos y teniendo en cuenta que en este régimen de visitas estará siempre presente en las pernoctas de las menores con su madre en el domicilio de su madre en Getxo o bien la abuela materna de las menores o bien otro miembro de la familia de la madre de las menores: Fines de semana alternos, desde el viernes, a la hora de salida del centro escolar, hasta las 21:00 horas del domingo. Con pernocta el viernes y el sábado por la noche.

Días entre semana: los martes y jueves, en horario desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas, respetando siempre las rutinas extraescolares de las menores si es día lectivo. Si el martes o el jueves es día festivo y no constituye puente durante el curso escolar, la visita será de 11:00 horas a 20:30 horas.

Periodos de vacaciones escolares: Las vacaciones escolares de verano se distribuirán en cuatro periodos alternos como sigue: desde la hora de salida del último día del curso escolar hasta las 10:00 horas del 16 de julio; el segundo periodo hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto; el tercer periodo hasta las 10:00 horas del día 16 de agosto; y el último periodo hasta las 20:30 horas del último día de vacaciones de verano.

Las vacaciones escolares de Navidad serán divididas en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el último día clase hasta el día 31 de diciembre a las 10:00 horas, y el segundo periodo desde el día 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:30 horas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el último día clase hasta el las 21:00 horas del Domingo de Pascua, y el segundo periodo comprenderá desde las 21:00 horas del Domingo de Pascua hasta el último día de vacaciones a las 0:30 horas.

La madre elegirá en primer lugar en años pares y el padre elegirá en primer lugar en años impares.

La representación de la madre de las menores deberá presentar cada dos meses ante este Juzgado, un certificado médico acreditativo de que se encuentra estable y compensada, siguiendo el control y tratamiento, sin concurrir incidencia alguna, de su enfermedad psíquica. El documento será expedido por el facultativo de la red de sanidad pública o privada que atiende habitualmente a la Sra. Camila y realiza el seguimiento de su enfermedad. El certificado se presentará dentro de la primera semana del mes que corresponda, dado el carácter bimensual de la presentación, en referencia a los dos meses anteriores. En función de lo informado por el médico al juzgado podrá verse modificado el régimen de visitas, incluso quedar suspendido provisionalmente si el bienestar de las menores lo aconseja.

El padre de las menores tiene la obligación de comunicar a este Juzgado la ausencia de familiar materno en las visitas con pernocta de las dos menores con su madre, lo cual, en su caso, dará lugar a la adopción de medidas para corregir tal situación, valorándose la supresión de las pernoctas de las menores con la madre.

4.- En concepto de pensión de alimentos de las hijas , la madre Sra. Camila abonará mensualmente en la cuenta que a tal fin designe el progenitor custodio Sr. Raimundo , la cuantía equivalente al 25 % de los ingresos netos mensuales que perciba por cualquier concepto, con un mínimo mensual de 200,00 €, desglosado en razón de 100,00 € por cada hija. La cuantía de la pensión será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente en función de la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

5.- Los gastos extraordinarios s erán abonados por ambos progenitores por mitad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

No ha lugar a realizar imposición de costas.

Y el Auto aclaratorio de fecha 5 de noviembre de 2015 es del tenor literal: PARTE DISPOSITIVA Procede aclarar la Sentencia nº 472/2015 de fecha 30/7/2015 en los en los términos resultantes de los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de este Auto, que a su vez son del tenor literal siguiente:

Fundamentos

SEGUNDO.- En cuanto a la aclaración que interesa la Procuradora Sra. Jiménez Echevarria en nombre y representación de Dª Camila , se ha de acoger en los términos interesados.

Así, resulta que la Sentencia, en cuanto a la medida relativa a la cuantía de la pensión de alimentos, efectivamente incurre en incongruencia ya que el Fallo no recoge la medida en los términos resultantes del Fundamento de Derecho, debiendo figurar en el Fallo como cuantía mínima la cifra de 150,00 € mensuales, igual cuantía que la establecida en el Auto de medidas provisionales como cuantía mínima mensual a satisfacer.

Y en cuanto a la medida relativa al régimen de visitas entre las dos menores y su madre, efectivamente, también hay un error en el Fallo, pues la pernocta incluye la noche del domingo al lunes, además de la unión de los puentes y días festivos, lo que resulta de la motivación y expresión de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia y no se ha trasladado al Fallo de la Sentencia no guardando por tanto el Fallo congruencia con lo motivado y resuelto.

Y por lo que respecta a la aclaración que solicita la Procuradora Sra. Malpartida Larrinaga en nombre y representación de D. Raimundo , procede aclarar la Sentencia en los siguientes términos, respondiendo correlativamente a los numerales que plantea del primero al quinto.

Al primero, la visita se realizará en los términos que resultan del Fundamento de Derecho de la Sentencia, existiendo un error en su transcripción al Fallo, de modo que la visita lo será desde la salida del centro escolar y durante dos horas. Las menores, como es usual en este tipo de visitas, son recogidas en el centro escolar por el progenitor no custodio, en este caso por su madre, y entregadas en el domicilio del progenitor custodio por el progenitor al cual ha correspondido la visita. Si el día no fuere lectivo, y no hay puente, el martes y jueves no lectivo para las niñas, tendrán visita con su madre quien las recogerá en el domicilio de su padre a hora análoga a la de salida del centro escolar y entregará a las menores en el domicilio paterno. La referencia a la recogida y entrega de las menores por su madre, se entiende también hecha a su abuela materna o a cualquier miembro de la familia materna que la madre de las menores señale. Todo ello, en relación a las recogidas y entregas de las menores cuando corresponda visita con su madre y sin perjuicio de lo que pacten los progenitores en cada momento, pacto que siempre deberá estar presidido por la salvaguarda del interés de las dos menores.

Respeto al segundo punto o apartado, efectivamente la Sentencia comete un error de redacción a la hora de expresar la hora de finalización del segundo periodo de vacaciones escolares de Semana Santa, pues omite un '2' y donde dice las 0:30 horas, debe decir las 20:30 horas.

Respecto a los numerales tercero, cuarto y quinto, exceden a lo que se considera aclaración, o incluso complemento de Sentencia.

Así, al apartado Tercero, se contestará significando que deberán ser las partes quienes entre ellas traten el asunto sobre la información de los trabajos o sueldos o ingresos, algo cambiante como la experiencia nos muestra, que cada progenitor pueda obtener en cada momento, y acudir, en caso de que se tenga certeza de que no se está abonando la pensión adecuada, a la reclamación por impago de pensiones a través del cauce legal correspondiente, esto es, la ejecución de sentencia.

Respecto a los apartados Cuarto y Quinto, que se pueden refundir porque en esencia la respuesta es la misma, no se expresa que sea el padre quien entregue y recoja a las niñas, y, a mayor abundamiento, en horas nocturnas, cuando se produce la pernocta, momento en el cual un familiar de la madre debe estar en la vivienda con las niñas y la madre, han debido ser las niñas quienes han transmitido en el pasado a su padre que en casa de su madre en Arrigorriaga no se encontraba la abuela materna ni ningún otro familiar de la madre presente, lo cual, por cierto, el padre no ha comunicado diligentemente a este Juzgado. La lectura de la Sentencia lo que expresa es que haya una persona de la familia de la madre en las pernoctas de las menores con su madre, pero no durante todo el día. Precisamente, se parte en el texto de la Sentencia de no considerar la residencia de la madre en Arrigorriaga, sino en su domicilio familiar de Algorta- Getxo, en el cual las dos menores tienen amplia relación con la familia de su madre en el contexto de un entorno protegido. En resumen, la Sentencia se expresa en los términos que se han de cumplir, susceptibles, además, de ejecución, y si la parte estima que no se está cumpliendo en sus propios términos, deberá instar el proceso legal oportuno en cual se adoptarán las medidas oportunas (esas 'consecuencias' a las que la parte alude) para proteger a las menores, incluso a través del cauce del art. 158 del Código Civil , o incluso modificar las medidas en proceso declarativo posterior.



TERCERO.- Al margen de los escritos de la partes, interesando aclaración de Sentencia, se aprecian dos omisiones en el Fallo de la Sentencia, que deben ser subsanadas de oficio.

Así, la primera afecta a las visitas de fines de semana alternos, y es que en el Fallo no figura algo que sí consta en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, cual es que los puentes y días festivos se añaden al fin de semana correspondiente a cada progenitor.

Y una segunda omisión que es necesario subsanar para dar un cumplimiento sin malentendidos de la Sentencia, cual es que las menores serán siempre recogidas y entregadas en domicilio paterno, excepto cuando corresponda recogida y entrega en el centro escolar, por la madre o por un familiar directo de la madre, así como que en periodos de vacaciones escolares, la recogida será por el progenitor al cual corresponda iniciar el concreto periodo de vacación que le corresponda con las menores, quien lo recogerá en el colegio, al inicio, o en el domicilio del progenitor con el cual se encuentren en tal momento, y la entrega al finalizar el último periodo de vacaciones, será la víspera del reinicio del curso tras las vacaciones en el domicilio paterno.

Por cuanto antecede, procede aclaración en los términos que se han dejado expuestos.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dichas resoluciones a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 64/2016 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Frente a la sentencia de primera instancia, que decreta el divorcio de D. Raimundo y D.ª Camila y establece determinadas medidas reguladoras de los efectos de la disolución del matrimonio, se alza D.ª Camila que discrepa de los pronunciamientos referentes a la guarda y custodia de los hijas menores de ambos, que la sentencia apelada atribuye al padre, D. Raimundo , y solicita la revocación de dicha mediada y que , en su lugar, se establezca régimen de guarda compartida en turnos semanales o, subsidiariamente, de mantenerse la atribución al padre de la guarda exclusiva de las menores, se supriman las exigencias impuestas para el ejercicio del derecho de visitas, alegando como fundamento del recurso error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO - Como se ya se ha dicho en resoluciones anteriores todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor que recogen en tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño, y en el ámbito nacional LO 1 / 1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 2 que lleva por título ' Principios Generales ',declara que en la aplicación de la Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir. Por tanto, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.

Con relación al régimen de guarda y custodia, la reciente STS 24 mayo 2016 dice: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )» »Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En el caso el interés de las menores aconseja que se mantenga la medida de atribución exclusiva al padre de la guarda y custodia y también las exigencias que impone la resolución recurrida para el ejercicio del derecho de visitas. La medida de atribución exclusiva al padre de la guarda y custodia de las menores que se adoptó en Auto de fecha 21 de Junio 2014 en sede de medidas provisionales, con el precedente del informe emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados que sostiene que el padre es el único progenitor que puede garantizar una presencia estable y que lo más adecuados es que las menores convivan con él , que es con quien estaban cuando se emitió el informe, y que la madre por los desajustes que presentaba - sintomatología depresiva y diagnóstico de trastorno y personalidad ansiosa y abuso de alcohol- no podía garantizar la estabilidad de las menores y que en las visitas ( relación de la madre) con las menores debían de establecerse medidas protectoras tales como la presencia de un adulto y condicionada al seguimiento de tratamiento psiquiátrico ( f ste a 71 en provisionales ). Desde que se dictó aquel auto la madre ha experimentado una evolución positiva - en la sentencia apelada se señala que en la fecha de dictado llevaba abstinente seis meses y que seguía el tratamiento psiquiátrico con regularidad-, pero el periodo de tiempo durante el cual la madre ha mantenido unas pautas de conducta sin desajustes es insuficiente para considerar estabilizada su situación y conjurar el riesgo que suponen para las menores el comportamiento anterior de la Sra. Camila . En este sentido se indica que en el informe emitido en el procedimiento principal un año después, el 5 de Marzo 2015, se señala que se considera necesario que la relación de la Sra Camila con las menores Pura y Adoracion se lleve a cabo de la forma acordada, asegurando la presencia de tercera persona o entorno familiar que garantice la seguridad de las menores y se consigna que las menores expresan el deseo de estar más con su madre, pero también de que la estancia con la madre lo sea en compañía de una tercera persona y que durante las visitas con la madre las menores han visto comportamientos desajustados de esta si bien en menor medida.



TERCERO - Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación parcial del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC , se le imponen las costas causadas en el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr.

MALPARTIDA LARRINAGA, en nombre y representación de Raimundo , frente a Camila , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. JIMENEZ ECHEVARRIA siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriormente citados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y, entre ellos, la disolución del régimen económico matrimonial, estableciendo las siguientes medidas: 1. - Se atribuye la guarda y custodia de las menores Pura y Adoracion a su padre Raimundo , siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de las dos menores, y por extensión del progenitor custodio Raimundo en cuya compañía quedan las menores.

3.- El régimen de visitas, comunicación y estancia de las dos menores con su madre se establece en los siguientes términos y teniendo en cuenta que en este régimen de visitas estará siempre presente en las pernoctas de las menores con su madre en el domicilio de su madre en Getxo o bien la abuela materna de las menores o bien otro miembro de la familia de la madre de las menores: Fines de semana alternos, desde el viernes, a la hora de salida del centro escolar, hasta las 21:00 horas del domingo. Con pernocta el viernes y el sábado por la noche.

Días entre semana: los martes y jueves, en horario desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas, respetando siempre las rutinas extraescolares de las menores si es día lectivo. Si el martes o el jueves es día festivo y no constituye puente durante el curso escolar, la visita será de 11:00 horas a 20:30 horas.

Periodos de vacaciones escolares: Las vacaciones escolares de verano se distribuirán en cuatro periodos alternos como sigue: desde la hora de salida del último día del curso escolar hasta las 10:00 horas del 16 de julio; el segundo periodo hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto; el tercer periodo hasta las 10:00 horas del día 16 de agosto; y el último periodo hasta las 20:30 horas del último día de vacaciones de verano.

Las vacaciones escolares de Navidad serán divididas en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el último día clase hasta el día 31 de diciembre a las 10:00 horas, y el segundo periodo desde el día 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:30 horas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el último día clase hasta el las 21:00 horas del Domingo de Pascua, y el segundo periodo comprenderá desde las 21:00 horas del Domingo de Pascua hasta el último día de vacaciones a las 0:30 horas.

La madre elegirá en primer lugar en años pares y el padre elegirá en primer lugar en años impares.

La representación de la madre de las menores deberá presentar cada dos meses ante este Juzgado, un certificado médico acreditativo de que se encuentra estable y compensada, siguiendo el control y tratamiento, sin concurrir incidencia alguna, de su enfermedad psíquica. El documento será expedido por el facultativo de la red de sanidad pública o privada que atiende habitualmente a la Sra. Camila y realiza el seguimiento de su enfermedad. El certificado se presentará dentro de la primera semana del mes que corresponda, dado el carácter bimensual de la presentación, en referencia a los dos meses anteriores. En función de lo informado por el médico al juzgado podrá verse modificado el régimen de visitas, incluso quedar suspendido provisionalmente si el bienestar de las menores lo aconseja.

El padre de las menores tiene la obligación de comunicar a este Juzgado la ausencia de familiar materno en las visitas con pernocta de las dos menores con su madre, lo cual, en su caso, dará lugar a la adopción de medidas para corregir tal situación, valorándose la supresión de las pernoctas de las menores con la madre.

4.- En concepto de pensión de alimentos de las hijas , la madre Sra. Camila abonará mensualmente en la cuenta que a tal fin designe el progenitor custodio Sr. Raimundo , la cuantía equivalente al 25 % de los ingresos netos mensuales que perciba por cualquier concepto, con un mínimo mensual de 200,00 €, desglosado en razón de 100,00 € por cada hija. La cuantía de la pensión será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente en función de la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

5.- Los gastos extraordinarios s erán abonados por ambos progenitores por mitad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

No ha lugar a realizar imposición de costas.

Y el Auto aclaratorio de fecha 5 de noviembre de 2015 es del tenor literal: PARTE DISPOSITIVA Procede aclarar la Sentencia nº 472/2015 de fecha 30/7/2015 en los en los términos resultantes de los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de este Auto, que a su vez son del tenor literal siguiente: FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- En cuanto a la aclaración que interesa la Procuradora Sra. Jiménez Echevarria en nombre y representación de Dª Camila , se ha de acoger en los términos interesados.

Así, resulta que la Sentencia, en cuanto a la medida relativa a la cuantía de la pensión de alimentos, efectivamente incurre en incongruencia ya que el Fallo no recoge la medida en los términos resultantes del Fundamento de Derecho, debiendo figurar en el Fallo como cuantía mínima la cifra de 150,00 € mensuales, igual cuantía que la establecida en el Auto de medidas provisionales como cuantía mínima mensual a satisfacer.

Y en cuanto a la medida relativa al régimen de visitas entre las dos menores y su madre, efectivamente, también hay un error en el Fallo, pues la pernocta incluye la noche del domingo al lunes, además de la unión de los puentes y días festivos, lo que resulta de la motivación y expresión de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia y no se ha trasladado al Fallo de la Sentencia no guardando por tanto el Fallo congruencia con lo motivado y resuelto.

Y por lo que respecta a la aclaración que solicita la Procuradora Sra. Malpartida Larrinaga en nombre y representación de D. Raimundo , procede aclarar la Sentencia en los siguientes términos, respondiendo correlativamente a los numerales que plantea del primero al quinto.

Al primero, la visita se realizará en los términos que resultan del Fundamento de Derecho de la Sentencia, existiendo un error en su transcripción al Fallo, de modo que la visita lo será desde la salida del centro escolar y durante dos horas. Las menores, como es usual en este tipo de visitas, son recogidas en el centro escolar por el progenitor no custodio, en este caso por su madre, y entregadas en el domicilio del progenitor custodio por el progenitor al cual ha correspondido la visita. Si el día no fuere lectivo, y no hay puente, el martes y jueves no lectivo para las niñas, tendrán visita con su madre quien las recogerá en el domicilio de su padre a hora análoga a la de salida del centro escolar y entregará a las menores en el domicilio paterno. La referencia a la recogida y entrega de las menores por su madre, se entiende también hecha a su abuela materna o a cualquier miembro de la familia materna que la madre de las menores señale. Todo ello, en relación a las recogidas y entregas de las menores cuando corresponda visita con su madre y sin perjuicio de lo que pacten los progenitores en cada momento, pacto que siempre deberá estar presidido por la salvaguarda del interés de las dos menores.

Respeto al segundo punto o apartado, efectivamente la Sentencia comete un error de redacción a la hora de expresar la hora de finalización del segundo periodo de vacaciones escolares de Semana Santa, pues omite un '2' y donde dice las 0:30 horas, debe decir las 20:30 horas.

Respecto a los numerales tercero, cuarto y quinto, exceden a lo que se considera aclaración, o incluso complemento de Sentencia.

Así, al apartado Tercero, se contestará significando que deberán ser las partes quienes entre ellas traten el asunto sobre la información de los trabajos o sueldos o ingresos, algo cambiante como la experiencia nos muestra, que cada progenitor pueda obtener en cada momento, y acudir, en caso de que se tenga certeza de que no se está abonando la pensión adecuada, a la reclamación por impago de pensiones a través del cauce legal correspondiente, esto es, la ejecución de sentencia.

Respecto a los apartados Cuarto y Quinto, que se pueden refundir porque en esencia la respuesta es la misma, no se expresa que sea el padre quien entregue y recoja a las niñas, y, a mayor abundamiento, en horas nocturnas, cuando se produce la pernocta, momento en el cual un familiar de la madre debe estar en la vivienda con las niñas y la madre, han debido ser las niñas quienes han transmitido en el pasado a su padre que en casa de su madre en Arrigorriaga no se encontraba la abuela materna ni ningún otro familiar de la madre presente, lo cual, por cierto, el padre no ha comunicado diligentemente a este Juzgado. La lectura de la Sentencia lo que expresa es que haya una persona de la familia de la madre en las pernoctas de las menores con su madre, pero no durante todo el día. Precisamente, se parte en el texto de la Sentencia de no considerar la residencia de la madre en Arrigorriaga, sino en su domicilio familiar de Algorta- Getxo, en el cual las dos menores tienen amplia relación con la familia de su madre en el contexto de un entorno protegido. En resumen, la Sentencia se expresa en los términos que se han de cumplir, susceptibles, además, de ejecución, y si la parte estima que no se está cumpliendo en sus propios términos, deberá instar el proceso legal oportuno en cual se adoptarán las medidas oportunas (esas 'consecuencias' a las que la parte alude) para proteger a las menores, incluso a través del cauce del art. 158 del Código Civil , o incluso modificar las medidas en proceso declarativo posterior.



TERCERO.- Al margen de los escritos de la partes, interesando aclaración de Sentencia, se aprecian dos omisiones en el Fallo de la Sentencia, que deben ser subsanadas de oficio.

Así, la primera afecta a las visitas de fines de semana alternos, y es que en el Fallo no figura algo que sí consta en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, cual es que los puentes y días festivos se añaden al fin de semana correspondiente a cada progenitor.

Y una segunda omisión que es necesario subsanar para dar un cumplimiento sin malentendidos de la Sentencia, cual es que las menores serán siempre recogidas y entregadas en domicilio paterno, excepto cuando corresponda recogida y entrega en el centro escolar, por la madre o por un familiar directo de la madre, así como que en periodos de vacaciones escolares, la recogida será por el progenitor al cual corresponda iniciar el concreto periodo de vacación que le corresponda con las menores, quien lo recogerá en el colegio, al inicio, o en el domicilio del progenitor con el cual se encuentren en tal momento, y la entrega al finalizar el último periodo de vacaciones, será la víspera del reinicio del curso tras las vacaciones en el domicilio paterno.

Por cuanto antecede, procede aclaración en los términos que se han dejado expuestos.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dichas resoluciones a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 64/2016 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Frente a la sentencia de primera instancia, que decreta el divorcio de D. Raimundo y D.ª Camila y establece determinadas medidas reguladoras de los efectos de la disolución del matrimonio, se alza D.ª Camila que discrepa de los pronunciamientos referentes a la guarda y custodia de los hijas menores de ambos, que la sentencia apelada atribuye al padre, D. Raimundo , y solicita la revocación de dicha mediada y que , en su lugar, se establezca régimen de guarda compartida en turnos semanales o, subsidiariamente, de mantenerse la atribución al padre de la guarda exclusiva de las menores, se supriman las exigencias impuestas para el ejercicio del derecho de visitas, alegando como fundamento del recurso error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO - Como se ya se ha dicho en resoluciones anteriores todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor que recogen en tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño, y en el ámbito nacional LO 1 / 1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 2 que lleva por título ' Principios Generales ',declara que en la aplicación de la Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir. Por tanto, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.

Con relación al régimen de guarda y custodia, la reciente STS 24 mayo 2016 dice: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )» »Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En el caso el interés de las menores aconseja que se mantenga la medida de atribución exclusiva al padre de la guarda y custodia y también las exigencias que impone la resolución recurrida para el ejercicio del derecho de visitas. La medida de atribución exclusiva al padre de la guarda y custodia de las menores que se adoptó en Auto de fecha 21 de Junio 2014 en sede de medidas provisionales, con el precedente del informe emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados que sostiene que el padre es el único progenitor que puede garantizar una presencia estable y que lo más adecuados es que las menores convivan con él , que es con quien estaban cuando se emitió el informe, y que la madre por los desajustes que presentaba - sintomatología depresiva y diagnóstico de trastorno y personalidad ansiosa y abuso de alcohol- no podía garantizar la estabilidad de las menores y que en las visitas ( relación de la madre) con las menores debían de establecerse medidas protectoras tales como la presencia de un adulto y condicionada al seguimiento de tratamiento psiquiátrico ( f ste a 71 en provisionales ). Desde que se dictó aquel auto la madre ha experimentado una evolución positiva - en la sentencia apelada se señala que en la fecha de dictado llevaba abstinente seis meses y que seguía el tratamiento psiquiátrico con regularidad-, pero el periodo de tiempo durante el cual la madre ha mantenido unas pautas de conducta sin desajustes es insuficiente para considerar estabilizada su situación y conjurar el riesgo que suponen para las menores el comportamiento anterior de la Sra. Camila . En este sentido se indica que en el informe emitido en el procedimiento principal un año después, el 5 de Marzo 2015, se señala que se considera necesario que la relación de la Sra Camila con las menores Pura y Adoracion se lleve a cabo de la forma acordada, asegurando la presencia de tercera persona o entorno familiar que garantice la seguridad de las menores y se consigna que las menores expresan el deseo de estar más con su madre, pero también de que la estancia con la madre lo sea en compañía de una tercera persona y que durante las visitas con la madre las menores han visto comportamientos desajustados de esta si bien en menor medida.



TERCERO - Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación parcial del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC , se le imponen las costas causadas en el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey, FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra., Veronica Blanco Cuende en nombre y representación de Dª Camila , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao , en los autos de Divorcio Contencioso nº 1.055/13 , de los que este rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0064 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada ponente el día 12 de julio de 2016, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.