Sentencia CIVIL Nº 426/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 891/2014 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138125776
Recurso de apelación 891/2014 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 671/2013
Parte recurrente/Solicitante: Jesús Ángel , Macarena
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha, Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: MARIO GARCIA SANCHEZ-PUERTA
Parte recurrida: UNNIM BANC S.A.U.actualmente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Jaime De San Roman Menendez
SENTENCIA Nº 426/2017
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Francisco Herrando Millan
Antonio Jose Martinez Cendan
Lugar: Barcelona
Fecha: 4 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de noviembre de 2014 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 671/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jesus De Lara Cidoncha, Jesus De Lara Cidoncha, en nombre y representación de Jesús Ángel , Macarena contra Sentencia de fecha 07/07/2014 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de UNNIM BANC S.A.U.actualmente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que, desestimando íntegramente la demanda, 1.- absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas contra ella; 2.- cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por partes iguales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Francisco Herrando Millan.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/04/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones de juicio declarativo ordinario solicitando la nulidad de las suscripciones de participaciones preferentes de la demandada al concurrir error en el consentimiento por falta de información sobre el producto suscrito. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció en tiempo y forma planteando declinatoria por falta de competencia objetiva a favor de los Juzgados de lo mercantil (f. 41). Se desestimó la excepción por auto de 7-11-2013 (f.

76). La demandada contestó a la demanda suplicando su desestimación (f. 80). Tras los trámites procesales pertinentes se dictó sentencia desestimando la demanda. Contra la sentencia se alzó la parte actora.



SEGUNDO .- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de esta resolución.



TERCERO .- Para la adecuada resolución del recurso es preciso centrar el debate entre las partes procesales respecto a las acciones ejercitadas. La parte actora suplicó la nulidad de las suscripciones de participaciones preferentes por error en el consentimiento en base a la falta de información sobre el producto.

Así mismo ejerció la acción de resolución de las suscripciones e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales. La sentencia desestimó ambas acciones.

La parte apelante, en su recurso reiteró la estimación de la acción principal, nulidad del contrato y con carácter alternativo la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones contractuales, primordial y esencialmente, falta de información adecuada a los actores-apelantes.



CUARTO.- No cabe duda ni se cuestiona que los apelantes son consumidores, art. 2.b D. 93/13/CEE y art. 3 TR.LGDC y U según se desprende del poder notarial para pleitos (f. 14). Respecto a las participaciones preferentes, objeto del debate y suscripción por los apelantes, la CNMV los describe como valores emitidos por una sociedad que no confiere participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no esta garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Así mismo el Banco de España, las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Así mismo la jurisprudencia se ha pronunciado ya al respecto en SS.TS. 18-4-2013 ; 8-9-2014 ; 16-9-2015 . Estos productos, por la fecha de las suscripciones, están sujetos a la normativa de la LMV a tenor del art. 2. (sentencias Tribunal Supremo citadas anteriormente). Dada la naturaleza y complejidad del producto, las empresas de servicios de inversión a tenor del art. 62 LMV tienen el deber de informar y hacerlo con suficiente antelación ( SS.TS. 10-9-2014 , 12-1- 2015). En el presente caso no consta prueba objetiva alguna de la existencia de información previa, salvo la interesada de parte de empleada de la entidad y una documental, extensa, farragosa e inadecuada aportada por la demandada-apelada (f. 139 a 244) de dificil extensión y comprensión para neófitos en las finanzas. La información al consumidor debe ser clara, correcta, precisa y suficiente respecto al producto a suscribir. Ya la D. 2004/93/CEE en su art. 19 estableció la obligación de las empresas de servicios de inversión de proporcionar a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, además adecuada a sus conocimientos y formación. Así mismo el art. 79 LMV, en su redacción vigente a la fecha de las suscripciones ya establecía que las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de ss clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de la inversión. La falta de información respecto al producto, características, riegos que conllevaba implica la existencia de un error del consentimiento excusable y digno de protección. No es de recibo aportar un dossier, difícil de leer en su totalidad para justificar una información inexistente, no firmada ni recibida por los apelantes, por demás inadecuada para sus conocimiento e información. Lo que lleva a estimar el error en el consentimiento, pues existe el error vicio del consentimiento cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una ciencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es inequívoca o errónea ( SS.TS. 20-1-2014 ; 12-1-2015 ). Lo que lleva a apreciar la existencia de vicio error en el consentimiento contractual y subsiguiente anulabilidad de las suscripciones de las participaciones preferentes.



QUINTO .- Respecto a la desestimación de la excepción de caducidad la jurisprudencia ya estableció '... que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumento líquidos acordadas por el FROB, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( SS.TS. 16-9-2015 ; 12-1-2015 ). por lo que se reitera la desestimación de caducidad de la acción.



SEXTO.- A tenor del art. 1303 Cc . La declaración de nulidad conlleva la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes contratantes, debiendo devolver la demandada las cantidades invertidas en las suscripciones de las participaciones preferentes e intereses legales desde las suscripciones. Los actores deberán devolver los rendimientos obtenidos e intereses devengados. Todo ello por disposición legal.

SÉPTIMO .- Dada la estimación parcial del recurso y de la demanda, al imponer y proceder la devolución de los beneficios obtenidos por los actores, no ha lugar aimponer las costas en ambas instancias, con devolución del depósito, arts. 398 ; 3904 LEC y disposición adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Jesús Ángel y de Dª. Macarena contra la sentencia dictada el 7-julio-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia de N 1 7 Barcelona en las presentes actuaciones, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y estimando parcialmente la demanda debemos declarar la nulidad de las suscripciones de participaciones preferentes suscritas por los actores el 13- 4-2006 y condenamos a la mercantil apelada-demandada Unnim Banc, S.A.U.

(BBVA, SA. En la actualidad) a que devuelva a los actores el capital de las suscripciones de las participaciones preferentes, más sus intereses legales desde la fecha de las suscripciones , debiendo los actores devolver los beneficios brutos obtenidos e intereses, todo ello a compensar en la ejecución de sentencia, en su caso. Se desestima la alegación de caducidad de la acción de anulabilidad. Sin costas en ambas instancias y devolución del depósito.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento y condenamos a la mercantil apelada-demandada UNNIM Banc, S.A.U. (BBVA, S.A. , en la actualidad) a que devuelva a los actores el capital de las suscripciones de las participaciones preferentes, más sus intereses legales desde la fecha de las suscripciones, debiendo los actores devolver los beneficios brutos obtenidos e intereses, todo ello a compensar en ejecución de sentencia, en su caso. Se desestima la alegación de caducidad de la acción de anulabilidad. Sin costas en ambas instancia y devolución del depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :