Sentencia CIVIL Nº 426/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 457/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00426/2018
RPL: 457/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2017 0008099
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000063 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: JUAN GONZALEZ TORRES
Recurrido: Micaela
Procurador: CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL
Abogado: IGNACIO MARTINEZ SANCHEZ DE NEYRA
S E N T E N C I A
Nº 426/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Merdantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERO FOJÓN
En A CORUÑA, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 Nº 0063/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN)
0000457/2018, en los que aparece como parte apelante la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.', representado
en ambas instancias, por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA ALONSO LOIS, asistida por el Abogado
D. JUAN GONZÁLEZ TORRES, y como parte apelada, Dª. Micaela , representada en ambas instancias
por la Procuradora de los tribunales, Dª. CARMEN-MARÍA MARTÍNEZ UZAL, asistida por el Abogado D.
IGNACIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ DE NEYRA; versando los autos sobre nulidad de cláusula suelo en contrato
de préstamo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 31/05/2018 , del que dimana este recurso, y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' -Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Sra.

Martínez Uzal, en representación de Micaela , frente a la entidad BANCO PASTOR, S.A. y, en consecuencia: -DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO , por abusividad, del apartado de la Cláusula 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 31 de marzo de 2010, que establece lo siguiente: 'LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,250% '.

- DECLARO la NULIDAD del acuerdo de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo, suscrito en fecha 15 de abril de 2015, en lo relativo a la renuncia de acciones por la parte prestataria.

-CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dichas declaraciones de nulidad.

-CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que, en aplicación de la referida cláusula, haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, esto es, el tipo de referencia más el diferencial establecido, según resulte del cálculo efectuado después de que la demandada realice un cuadro de amortización del préstamo, expresando la diferencia entre las cuotas satisfechas por la actora y las que debía haber satisfecho si se hubiera aplicado el tipo de interés formado por el Euribor y diferencial convenido, lo que se verificará en ejecución de sentencia. Dichas cantidades devengarán los siguientes intereses: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (ii) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC .

- CONDENO en costas a la parte demandada. '.



SEGUNDO.- La expresada ha sido recurrida por la parte demandada, 'BANCO SANTANDER, S.A.', y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente, el Ilmo. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La demanda promovida por doña Micaela tiene por objeto la declaración de nulidad, por falta de transparencia y consiguiente abusividad, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual del préstamo hipotecario, que la demandante mantiene con BANCO PASTOR S.A. en los términos de la escritura pública de 31 de marzo de 2010.

Según su estipulación 3.3, los términos de la cláusula es la siguiente: 'LIMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.- 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de 3,250%'.

A la petición de nulidad de la referida cláusula anudó la demandante la de condena a la entidad demandada a restituir a la actora el importe de los intereses abonados en exceso en aplicación de la misma y a rehacer el cuadro de amortización.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 bis de A Coruña estimó la demanda, declarando igualmente la nulidad del acuerdo de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo suscrito en fecha 15 de abril de 2015, en lo relativo a la renuncia de acciones por la parte prestataria.

Contra dicha resolución judicial se interpuso por la entidad financiera demandada el presente recurso, en el que se interesa la revocación de la sentencia apelada, se declare la eficacia del acuerdo transaccional celebrado, se considere incongruente la sentencia apelada, al declarar una nulidad no postulada, y, en cualquier caso, que se proclame que la cláusula suelo era transparente, y por consiguiente perfectamente válida y eficaz.



SEGUNDO: Sobre la validez y eficacia del acuerdo transaccional de 15 de abril de 2015.- Interesa, por lo tanto, reproducir los términos del referido contrato. El texto del mismo es el siguiente: 'Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y las circunstancias concretas de nuestro caso y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicitamos formalmente la suspensión/reducción temporal, del límite pactado /acotación mínima) para la variación del tipo de interés aplicable establecido en nuestro préstamo hipotecario número 0075 1282 17 0465008593, formalizado en escritura pública de fecha 31 de marzo de 2010.

Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el periodo comprendido entre 31/03/2015 y 31/03/2020.

En el supuesto de que tengan por conveniente atender nuestra petición, nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual.

Asimismo, rogamos a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmado por apoderado bastante. Como acuse de recibo y aceptación de los términos de mi solicitud'.

El documento está firmado por los prestatarios, la actora y sus dos hijos, y por un apoderado no identificado de BANCO PASTOR S.A.

No está en discusión que a raíz de la firma del documento, el banco dejó de aplicar la limitación a la variabilidad del tipo de interés.

La parte demandante no hace referencia a dicho acuerdo en la demanda, si bien reconoce su firma en su interrogatorio.

En este apartado analizaremos sendas cuestiones la supuesta incongruencia de la sentencia de apelada, en tanto en cuanto declara la ineficacia del acuerdo de 15 de abril de 2015 y, subsidiariamente, su eficacia jurídica.

2.1. Sobre la incongruencia de la sentencia apelada.- La incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), como declara la jurisprudencia sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 610/2010, de 1 de octubre , 707/2016, de 25 de noviembre y 693/2018, de 11 de diciembre ).

Y, desde el punto de vista constitucional, el vicio de incongruencia se produce cuando se produzca una alteración del principio de contradicción constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, en los casos en los que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174).

Ahora bien, en el caso litigioso, no consideramos incongruente la sentencia apelada, cuando entra analizar la eficacia del acuerdo plasmando en el mentado documento privado de 10 de marzo de 2015, en tanto en cuanto el mismo es introducido expresamente y aportado al proceso por la entidad financiera demandada en su escrito de contestación a la demanda, como excepción material a la prosperabilidad de la acción de nulidad deducida en el escrito rector de este proceso, constituyendo una cuestión debatida en juicio, sobre la cual las partes han podido formular sus alegaciones y articulado su derecho de defensa, amén de la viabilidad del control de oficio de la eficacia de los contratos celebrados con consumidores.

En efecto, a tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. En la interpretación de tal disposición el TJUE ha proclamado que debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44, y de la Gran Sala de 21 de diciembre de 2016 en los asuntos acumulados C-154/15 ; C-307/15 y C-308/15 Cajasur Bank, BBVA y Banco Popular Español, 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus S. A.).

Igualmente la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo proclama que el sistema tuitivo que establece la Directiva 93/13/CEE se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad (SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 apartado 27; 9 noviembre de 2010, Banco Español de Crédito, C-618/10 , apartado 39; 14 de marzo de 2013, Aziz vs. Caixa dŽEstalvis de Catalunya C-415/11 , apartado 44; 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 41, y 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13 , Monika Kuionová/SMART Capital a. s.); y ello tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información ( SSTJUE Barclays Bank, C-280/13 , EU:C:2014:279 , apartado 32, y Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 44, EU: C-169/14 , Sánchez Morcillo contra BBVA, apartado 22, STJUE 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus S. A.).

Por todo lo cual, el consumidor ha de ser objeto de la correspondiente protección por la situación de asimetría y desequilibrio en que se encuentra, la cual sólo puede compensarse mediante una intervención positiva ajena a las partes del contrato (SSTJUE Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 27; Mostaza Claro, apartado 26; Asturcom Telecomunicaciones, apartado 31, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 48).

A tal efecto, se establece la obligación del juez nacional, en cuanto aplica el Derecho comunitario, de apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores y usuarios ( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 32 ; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , apartado 42 y 43, 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt, apartado 23), 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C-280/13 , 21 de diciembre de 2016 en los asuntos acumulados C-154/15 ; C-307/15 y C-308/15 Cajasur Bank, BBVA y Banco Popular Español y auto de 26 de octubre de 2016, C-568/14 y C-570/14 acumulados, 26 de enero de 2017 , C-421/14 , Banco Primus S. A.).

Por otra parte, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13/CEE exige que el juez nacional, que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula, pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jrös, C-397/11 , EU:C:2013:340, apartado 42 y 21 de diciembre de 2016 en los asuntos acumulados C-154/15 ; C-307/15 y C-308/15 Cajasur Bank, BBVA y Banco Popular Español y auto de 26 de octubre de 2016, C-568/14 y C-570/14 acumulados, apartado 60).

Es por ello, que no podemos considerar en este aspecto incongruente la sentencia apelada, que declara la nulidad del mentado acuerdo.

2.2. Sobre la eficacia jurídica del acuerdo de 15 de abril de 2015.- El día 10 de marzo de 2015, la actora entregó en la entidad bancaria (doc. 3 de la demanda), un escrito solicitando la nulidad y supresión de la cláusula suelo, por abusiva, y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la referida cláusula. Y, en la tesitura expuesta, el banco elabora el contrato de 15 de abril de 2015, que no se puede reputar como fruto de una negociación individual.

Se trata, por el contrario, de un documento que, por su redacción técnica, utilización por la misma entidad financiera en otras relaciones contractuales -un contrato muy similar al presente, suscrito por la demandada, fue analizado por este tribunal en su sentencia de 6 de noviembre de 2018 -, participa de la naturaleza jurídica de auténticas condiciones impuestas por el Banco ante las reclamaciones individuales de sus clientes de devolución de las cláusulas suelo, tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , las cuales, al ser fruto de un contrato suscrito con consumidores, están sometidas a la legislación tuitiva que los ampara y la posibilidad de la consideración de sus estipulaciones como abusivas.

El caso ahora examinado no es igual al resuelto por nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2018 , en la que concurrían particulares circunstancias, que lo hacen propio, habida cuenta que la renuncia temporal a las acciones de nulidad fue por el plazo de dos años, que posteriormente fue prorrogado por las partes, con renovación del consentimiento contractual, por otros dos años más, en el que afirmábamos que: 'Nuestra conclusión de que los clientes consumidores conocían y comprendían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaba se revela como la única posible a la vista del texto del acuerdo y de sus antecedentes en el de 2014' . En definitiva, con ello se superaban los controles de incorporación y de transparencia reforzada propios de la contratación con consumidores.

Sin embargo, en el caso presente, nos hallamos ante la fijación de un dilatado plazo único de imposibilidad del ejercicio de acciones judiciales, de nada menos cinco años, desde el 31/03/2015 al 31/03/2020, bajo una condicionado impuesto por el banco. No hubo, en el caso que nos ocupa, dos contratos sucesivos en el tiempo, sino uno solo, al que, como luego examinaremos, cabe atribuirle la consideración de abusivo, en tanto en cuanto, por un plazo excesivamente largo, obstaculiza el ejercicio de acciones judiciales por la parte demandante, lo que no sucedía tampoco en el supuesto analizado por nuestra anterior sentencia.

Como cualquier otro negocio jurídico, el contrato de 15 de abril de 2015 tiene eficacia vinculante entre las partes en tanto en cuanto no se decrete su nulidad; por el contrario, de reputarse tal acuerdo ineficaz, sí que sería viable examinar la validez de la cláusula suelo del contrato de préstamo, que liga a las partes, mediante el llamado control cualificado de transparencia .

En la fecha de suscripción del contrato que nos ocupa la consideración como nulas de las cláusulas suelo era conocida y máxime por la entidad bancaria demandada. Además ya se había procedido a la formulación de cuestión prejudicial, con arreglo al artículo 267 TFUE , al menos por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada ( C154/15 ), mediante auto de 25 de marzo de 2015, recibido en el Tribunal de Justicia el 1 de abril de dicho año, sobre la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad. Por todo lo cual, el establecimiento de un plazo de suspensión a la posibilidad del ejercicio de acciones judiciales, durante un periodo de tiempo de cinco años, devenía injustificado y desproporcionado. Y buena muestra de ello es que la mentada cuestión prejudicial, junto con las planteadas por la Audiencia Provincial de Alicante ( C307/15 y C308/15 ), por medio de autos de 15 de junio de 2015, fueron resueltas por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, es decir tres años y cuatro meses antes del límite al ejercicio de acciones judiciales predispuesto e impuesto por el banco para no aplicar la cláusula suelo.

Es cierto que, en el acuerdo litigioso, no se renuncia al derecho a la impugnación, sino que se aplaza su efectividad, suspendiendo temporalmente el ejercicio de la acción de nulidad, la cual podría ser ulteriormente planteada, y, de prosperar la misma, el Banco debería devolver las cantidades cobradas de más, desde la fecha de celebración del préstamo hasta la suscripción del acuerdo transaccional, con los intereses legales del dinero; sin embargo no deja de ser cierto que con ello se está obstaculizando, de forma desproporcionada, el ejercicio actual de acciones judiciales, infringiendo lo normado en el art. 86.7 del TRLGCU, en tanto cuanto considera abusiva: 'La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario' y, en el anexo de condiciones abusivas de la Directiva 93/13/CEE , figura 'suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor . . .', máxime cuando nos hallamos ante una cláusula nula de pleno derecho, que como tal ya había sido declarada por la STS 241/2013 .

La STS 205/2018, de 11 de abril , admite los acuerdos transaccionales con consumidores, señalando, en síntesis, que no se debería negar la posibilidad transigir en esta tipología de contratos, cuando exista una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos en este ámbito. Ahora bien, advierte que si bien la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, ello es así siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Por todo ello, este primer motivo de apelación no ha de ser estimado.



TERCERO: Sobre la eficacia de la cláusula suelo suscrita.- La sentencia del Juzgado considera correctamente que la cláusula discutida reúne las características de una condición general de contratación, y que la parte actora ostenta la condición jurídica de consumidora, así como que la cláusula de fijación de límite al tipo de interés variable pactado es nula por abusiva, pronunciamiento sobre el que disiente la entidad demandada mediante la formulación de este causal de apelación, que examinaremos a continuación.

3.1 Sobre el control de incorporación.- La cláusula suelo supera el control de incorporación ( arts. 5 y 7 Ley de Condiciones Generales de Contratación , en adelante LCGC). Está redactada en términos que no la hacen ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. No suscita mayores problemas de comprensión. Otra cosa es que soporte el control de transparencia reforzada en la contratación con consumidores.

3.2 Sobre el control de contenido.- Con relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación de ese control de transparencia reforzada se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo y otras posteriores.

En estas resoluciones se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato [...]. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

3.3 Valoración del Tribunal de las circunstancias concurrentes.- Realmente la situación descrita, de ausencia de transparencia, es la que acontece, en el caso que nos ocupa, en el que se establece, en el condicionado general del contrato de préstamo hipotecario, un tipo de interés inicial, hasta el 31 de agosto de 2010, al 3,250 por ciento anual. A partir de ese momento, se pacta un interés variable, mediante la adición de un margen de 1,150 puntos porcentuales al 'al tipo básico de interés de referencia'. A continuación se deja constancia de la posibilidad de sustracción de una tasa de bonificación en los casos que corresponda de acuerdo con lo dispuesto en el punto 3.2.4. Se establece como índice referencial el Euribor, así como, para el caso eventual de que dejara de publicarse, otro índice sustitutivo: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, concedidos por los Bancos y publicado mensualmente en el BOE, como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 1 del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España.

Se describen las distintas tasas de bonificación a aplicar sobre el interés correspondiente, con distintas hipótesis y diferentes reducciones. Y, en un apartado 3.3., bajo el título de variación del tipo de interés aplicable, sin ocupar un lugar relevante en el entramado convencional, seis hojas después de la condición tercera relativa a los intereses ordinarios, aparece la cuestionada cláusula suelo. En el apartado 3.4, se recoge otra cláusula relativa a la revisión del interés pactado Todo ello, dentro de una amalgama de condiciones contractuales, entre las que no se destaca debidamente el carácter principal que merece dicha cláusula, en tanto en cuanto determina el precio como contraprestación fundamental del contrato, mudando, de forma sorpresiva, los términos de lo pactado, al convertir un contrato de préstamo a interés variable, como así expresamente se indica en la condición 3.1 del contrato suscrito, en otro a interés fijo, únicamente revisable al alza, y sobre el cual tampoco se aplicarían las bonificaciones establecidas.

La obligación de transparencia exigía invertir el orden del clausulado contractual, no convirtiendo en meramente secundaria, oculta o disimulada, la convención que determina la principal prestación de los actores, esto es la obligación de satisfacer, en cualquiera de los escenarios posibles, un interés fijo mínimo del 3,250 por ciento anual, que, incluso, según las particularidades del contrato, expresamente definido como de interés variable, podrá oscilar, pero siempre al alza y nunca a la baja.

Al no haberse procedido de tal forma, la cláusula no es transparente.

La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

En las SSTS 171/2017, de 9 de marzo , y 643/2017, de 24 de noviembre , se señaló, por nuestro más Alto Tribunal, que no es necesario que se analicen todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

En definitiva, la redacción de la escritura pública dista de ser transparente, no consta la entrega de ningún folleto, ni tampoco la práctica de alguna simulación o información comparativa sobre otros productos de la entidad, y además aparece diluida y oculta en el entramado contractual.

La oferta vinculante, conforme al art. 5.2, que remite al apartado 2 del art. 7, de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, exige que sea entregada al menos con tres días de antelación; lejos de ello, en este caso, fue firmada, sólo por el fallecido marido y padre de los prestatarios, el día 29 de marzo de 2010, y la escritura el 31 de marzo siguiente, con lo que tal requisito no ha sido observado; por otro lado, tampoco en la referida oferta la cláusula suelo aparece destacada, sino que ocupa un lugar meramente accesorio o secundario.

El mentado hecho es de especial trascendencia, en tanto en cuanto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , citada por la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , inciden en la necesidad de que la información facilitada deba hacerse con suficiente antelación para que 'pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida', en el mismo sentido la STS 26/2016, de 4 de febrero .

En lo concerniente a la intervención de notario, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , se señaló que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, como destaca la STS 367/2017, de 8 de junio .

La STS 138/2015, de 24 de marzo , con remisión a la sentencia 464/2014, de 8 de septiembre , señala que 'en la medida que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, por lo que si la información previa era errónea la función del notario poco puede aportar para superar el doble control de transparencia'.

Insistiendo en tal doctrina, la precitada STS 464/2014, de 8 de septiembre , considera que, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Por otra parte, tampoco cabe dar al testimonio del empleado del banco la trascendencia que se pretende por la parte demandada, máxime cuando está declarando sobre hechos acaecidos ocho años antes, con lo que la razón de ciencia del testigo, no corroborada con otros elementos de prueba, únicamente puede ser genérica sobre la forma habitual de proceder, pero no específica y detallada sobre la información precontractual y vicisitudes de la negociación llevada a cabo con la parte demandante, salvo una memoria extraordinaria u otros hechos concluyentes, que le permitan recordar una actuación prenegocial, tan lejana en el tiempo y además habitual en el tráfico bancario.

Es cierto que, en el fundamento de derecho sexto de la demanda, se hace referencia a que 'la cláusula impugnada se impuso a mi cliente, sin mayor información al respecto, con la indicación de que era algo habitual en todos los contratos de préstamos, al objeto de otorgar una seguridad a ambas partes contratantes, en el sentido de que las oscilaciones del diferencial pactado (Euribor) no provocarían un alza o reducción excesiva del interés finalmente aplicable'; ahora bien del tenor literal de dicho fundamento jurídico no resulta superado el control de transparencia, dada que es confuso e inexacto en su redacción, y de su lectura se deduce, en contra de lo pretendido, que la parte actora no entendió la carga económica y jurídica real del contrato, cuando sostiene que la cláusula litigiosa otorgaba una seguridad a ambas partes, puesto que únicamente se la dispensaba a la entidad financiera, respecto a la cual el préstamo operaba como de interés fijo, que sólo podía modificarse al alza, pero nunca reducir el importe del interés mínimo predispuesto e impuesto por el Banco prestamista, máxime además cuando no existía como contraprestación una cláusula techo equitativa.

Tampoco se entiende lo que significa que el juego del suelo no provocaría una reducción excesiva del interés finalmente aplicable, cuando nunca podía operar por debajo del mismo. Y si se quiere expresar con ello, que las variaciones sobre el interés inicial pactado no serían excesivas, la realidad demostró precisamente lo contrario. En definitiva, de ser la expuesta la información recibida del banco recurrente, en modo alguno, sería apta para la comprensión de los concretos términos del compromiso contractual asumido por los prestatarios consumidores y cumplir de esta forma las exigencias de transparencia.

En definitiva, de la redacción de dicho fundamento jurídico resulta que los demandantes no captaron el significado de la precitada estipulación contractual que, por el conjunto argumental expuesto, resulta abusiva por falta de transparencia.



CUARTO: Sobre las costas y depósito.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la LEC la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.

También procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.