Sentencia CIVIL Nº 426/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 521/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0002810
Recurso de Apelación 521/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 248/2017
APELANTE: D. Justiniano
PROCURADOR: D. PABLO GARCIA PEREZ
APELADOS:
DÑA. Modesta Y D. Lucas
PROCURADORA: Dña. RAQUEL DIAZ UREÑA
HOSPITAL HM VALLÉS
PROCURADOR: D. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO
MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL DE FUTBOLISTAS ESPAÑOLES
PROCURADOR: Dña. MARIA BELEN ARCE CANTANO
SENTENCIA Nº 426/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTE:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D.. PEDRO POZUELO PÉREZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como apelante
demandante D. Justiniano , representado por el procurador SR. GARCIA PEREZ y de otra, como apelados

demandados, DÑA. Modesta , D. Lucas , representados por la procuradora Sra. Díaz Ureña, HOSPITAL
HM VALLÉS, Sr. Requejo García de Mateo , MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL DE FUTBOLISTAS
ESPAÑOLES, representada por la procuradora Sra. Arce Cantano seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, en fecha14 de mayo de2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Pablo García Pérez en nombre y representación de D. Justiniano frente a Hospital HM Vallés, Dña. Modesta , la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles a Prima Fija y D. Lucas debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra '.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso, en tanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar que al no citarse como diligencia final a la Dra. Amparo , que no compareció, se desprecia una prueba fundamental para la resolución del caso concreto. En segundo lugar entiende, que en el trámite de conclusiones la demandada Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles a prima fija, renuncia a su prueba pericial presentada del Dr. Carlos Manuel , por ello, dicha pericial no puede ni motivar ni sustentar ningún Fundamento de Derecho.

Lo hecho constar en la resolución sobre los cinco dictámenes periciales, supone una indefensión grave, ya que lo que motiva el Fallo es una sutil argumentación de mayorías que deja completamente de lado las vitales cuestiones del fondo del asunto que deberían motivar la Sentencia. El Fundamento de Derecho I, relata las diferentes posturas de las partes y no se refiere en absoluto a los hechos probados de este caso concreto.

El juicio diagnóstico de la Dra. Modesta es de sospecha y consiste en 'probable lesión de ligamento lateral externo rodilla izquierda'. En el apartado de los antecedentes personales, cuando se acude al traumatólogo Dr. Lucas , este hace no se refiere ni al tabaquismo ni a los antecedentes familiares de TVP, y el tratamiento a aplicar consiste en 'vendaje compresivo' del miembro inferior y solicita una resonancia nuclear magnética.

Concluyendo en fecha de 3 de Diciembre de 2015 con el diagnóstico radiológico de 'Rotura longitudinal periférica del cuerno posterior de menisco externo. Signos de rotura del menisco interno. Rotura completa de LCA en estadio agudo. Signos de edema/contusión ósea en la vertiente posterior de ambas mesetas tibiales más evidente en la externa, con fractura subcondral asociada sin alteración morfológica concomitante.

Moderado derrame articular y visualizando llamativos signos de edema intersticial.' El día 14 de Diciembre de 2015, el Dr. Lucas le pone en lista de espera quirúrgica y le autoriza apoyo del citado miembro. Por fin el día 23 de Diciembre del mismo año, esta parte ingresa en urgencias del Hospital de Torrejón de Ardoz, y se describe : 'Paciente inmovilizado desde hace un mes por meniscopatía acude por clínica de dos día de evolución de dolor en hemitórax derecho pleurítico y sensación disnea, no fiebre no tos.' En el apartado de impresión diagnóstica se hace constar : 'Trombosis Embólica Pulmonar (TEP)'. Recibiendo el alta en fecha de 27 de Diciembre de 2015, y constando en el apartado de los antecedentes personales 'tabaquismo de 30 cigarrillos al día trabaja en oficina y Antecedentes Familiares reseñar abuelo materno neoplasia de cerebro y TVP a edad anciana'. En los apartados de cometarios y evolución y de impresión diagnóstica se establece que : 'factor desencadenante de la ETEV; movilidad reducida tras el traumatismo en rodilla izquierda . El informe de alta de consultas externas y hoja de evolución de la Dra. Amparo , confirma y reafirma lo expuesto.

Impugna el Fundamento de Derecho II de la resolución de instancia, en tanto la tromboprofilaxis farmacológica con heparinas de bajo peso molecular es una actuación sanitaria de prevención perfectamente subsumible en el artículo 2.1 d) del Real Decreto 1277/2003 de 10 de Octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios. Y es un medio preventivo para fomentar la salud. Por eso, se ha omitido en el caso objeto de autos, las actuaciones preventivas dirigidas a evitar el daño lesivo antijurídico. Impugna también todo el Fundamento de Derecho III, en tanto estima que la valoración de la prueba pericial se realiza al margen de las reglas de la sana crítica y porque no se valora la totalidad de la prueba documental aportada por la demandante. Añadiendo que la administración profiláctica de HBPM no tiene riesgo de sangrado ni complicaciones hemorrágicas. La conclusión relativa al tratamiento anticoagulante a dosis profilácticas es la conclusión 11 del informe del Dr. Agapito que dice : ' Por tanto y como conclusión final puede decirse que la no indicación de profilaxis tromboembólica con HBPM tras el traumatismo en Miembro Inferior tal y como se recomienda (....) constituye un incumplimiento de la lex artis ad hoc y ha originado el desarrollo de un TVP y TEP con infarto pulmonar, de alta gravedad con incidencia de muerte en el 20-23%(..)'. Ninguna otra pericial concluye respecto de las dosis profilácticas sólo respecto de las dosis terapéuticas. La consideración de plantear un binomio riesgo/beneficio en las dosis profilácticas es un error de concepto, ya que la profilaxis, por definición, no implicaría nunca más riesgos de los que se pretende evitar.

Por lo tanto, la controversia radica en si se ha reunido e integrado toda la información que se podía poseer del paciente con el fin de valorar los factores de riesgo que pudieran existir al momento de la atención sanitaria por el traumatismo de rodilla. Y queda probado que la Dra. Modesta y el Dr. Lucas no reúnen ni integran la información que podían poseer acerca de su paciente, puesto que no refieren en sus documentos médicos ni el tabaquismo ni el antecedente familiar de TVP del abuelo materno del paciente, información que si se recoge en los informes de la Dra. Amparo . Continúa reiterando la existencia de factores de riesgo que indican la aplicación de profilaxis farmacológica conocidos y que hubieran podido conocerse al momento de la asistencia sanitaria del traumatismo. La realidad de los hechos es que ni la Dra. Modesta ni el Dr. Lucas valoraron los factores de riesgo para su paciente, y con su omisión reprochable dejaron que el riesgo se convirtiera en un daño lesivo antijurídico y objetivo, que ha supuesto la limitación de 'algunas funciones normales para la vida habitual, en cuanto deberá evitar vida sedentaria, descansos cada dos horas en viajes de menos de 2 horas, deberá tomar profilaxis antitrombótica en viajes de más de seis horas (coche, avión) y en cualquier situación en que requiera reposo en el futuro deberá administrársele heparina de bajo peso molecular a dosis intermedia. Lo que supone una importante pérdida de oportunidad. Continúa exponiendo que la aplicación de heparina está indicada con fractura y sin fractura, y que la inmovilización o movilidad reducida se refiere al miembro inferior, difícilmente podía el paciente desplazarse como quisiera, sin poder flexionar, con una venda compresiva y sin apoyar la pierna hasta el 14 de Noviembre de 2015. Impugna el Fundamento de derecho IV, por entender que la trombofilia heredada no permite establecer ningún nexo jurídico causal. Si partimos de las tesis de contrario de que no existe ningún factor de riesgo en este caso presente y de que la heterocigosis del gen de la protombina aumenta los factores de riesgo, los peritos no podrían afirmar que sea posible aumentar un riesgo inexistente e inferir de ello un nexo causal. Además, la alteración genética descrita en este caso afecta a un importante porcentaje de la población, y por ello, es importante obtener la información sobre los antecedentes familiares que pueden revelar un trastorno genético. Impugna el Fundamento V, por valorar inapropiadamente la prueba pericial de la parte actora, ya que si alude a la mutación genética, pero entiende que no existe nexo causal. La genética no es la causante del tromboembolismo pulmonar, es causante el traumatismo de la pierna izquierda. Por último, impugna el Fundamento que da lugar a la aplicación del artículo 394 de la LEC, con imposición de costas a esta parte, señalando que en el caso de que se aprecie serias dudas de hecho o de derecho, estas no se impondrán. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se acojan las pretensiones de esta parte, y subsidiariamente se solicita se revoque el pronunciamiento que condena a esta parte en costas, al existir serias dudas de hecho y de derecho.



TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones, y comenzando por el motivo de recurso, que encuentra su base, en la falta de práctica de la prueba testifical de la Dra. Amparo , solicitada su práctica en esta alzada, se denegó, puesto que obrando en autos sus informes y una amplia prueba pericial, no podía considerarse dicho testimonio como esencial. No apreciándose indefensión alguna en la parte recurrente.

Del mismo modo, la cuestión relativa a la renuncia llevada a efecto por Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas del testimonio del Perito Sr. Carlos Manuel , tampoco es un impedimento para que se pueda tomar en consideración el contenido del informe por el mismo elaborado, en tanto obra como prueba documental unido al procedimiento. Máxime, cuando el Juzgado de Instancia no valora individualmente dicho Informe, sino el total de los informes llevados a efecto, y la totalidad de la prueba practicada.

A la vista de las alegaciones llevadas a cabo por la parte apelante, no puede sino reiterarse que entre Hospital HM Vallés y la Mutualidad de Previsión Social de Fútbol, existe un concierto, por el cual los profesionales del Servicio de Urgencias solo y exclusivamente llevan a cabo la atención primaria de los mutualistas. Así, es atendido el actor por la Dra. Modesta , no constando en los Antecedentes Personales del actor, mención alguna que pudiera suponer un factor de riesgo de TVP. Es más habría de considerarse que la Dra. Modesta , no lleva a cabo ningún tipo de diagnóstico sobre la lesión habida por el actor, estableciendo una sospecha diagnóstica, que anota en la historia clínica como 'probable lesión'. Del mismo modo, no concurriendo los factores de riesgo que con mayor consistencia predicen la TVP, según la Guía de la Buena Práctica Clínica en Patología Venosa de la OMC y del Ministerio de Sanidad, y los Protocolos de la SECOT, que serían: Cancer activo, episodios previos, inmovilidad aguda de los miembros inferiores, encamamiento prolongado, fracturas, etc., no pautó el suministro de heparina. Decisión que no puede ser considerada como errónea en tanto no constaban los factores de riesgo del actor, siquiera el tabaquismo y lógicamente el actor tenía que ser visto por un traumatólogo que concluyera mediante las pruebas pertinentes la dolencia padecida.

Por lo expuesto, en modo alguno podría estimarse que la Dra. Modesta infringiera la obligación de medios que le compete, al no pautar la heparina de bajo peso molecular al actor, dado, que ni la clínica del mismo apreciable, ni las pruebas diagnósticas que realizó ni las circunstancias concurrentes lo indicaban para el caso.

No pudiendo servir para sostener responsabilidad alguna de la demandada Dra. Modesta , la única opinión del Perito de la parte actora, en tanto tomando en consideración las razones expuestas, ha de concluirse que no son aplicables.

En relación a la actuación médica del Dr. Lucas , en un primer lugar y en relación al vendaje compresivo que lleva a cabo en la rodilla del actor, ha de precisarse en primer lugar, que tampoco por causas que se desconocen y que no pueden imputarse al mismo, no consta que tuviera conocimiento del tabaquismo del actor, y de los antecedentes de su abuelo materno. Aun con ello, debe apreciarse, que dicho facultativo no pauta la inmovilización absoluta del actor, al tratarse de una distensión en la rodilla no de una fractura de hueso, y no existiendo en el actor los factores de riesgo que ya se han hecho constar con anterioridad, no puede concluirse que lo adecuado hubiera sido el pautar heparina de bajo peso molecular. Máxime cuando ha de reiterarse, siquiera se ha acreditado la existencia de una baja laboral del actor por este motivo, que sería imprescindible de haberse pautado la inmovilidad del actor. No puede tampoco dejarse de mencionar que como los Peritos de los demandados explican, el paciente, no presentaba indicación para el inicio de profilaxis farmacológica para la enfermedad tromboembólica venosa, al tratarse de una lesión sin fractura en un paciente menor de 40 años, sin factores en ese momento conocidos de riesgo añadidos, dado que por un lado el problema genético del actor solo se conoció tras la crisis surgida de tromboembolismo, y tampoco en dicho momento, se tenía constancia siquiera del tabaquismo del actor, y de los antecedentes de su abuelo paterno.

Cabe incidir en la cuestión, de que no es como pretende el actor y recurrente, totalmente inicuo el establecer una dosis preventiva de heparina de bajo peso molecular. Constando en autos que el tratamiento con heparina sea preventivo o no, puede tener graves efectos adversos y secundarios, y por ello, como con cualquier otro fármaco, solo debe pautarse cuando se dan los parámetros médicos de utilidad para ello. Destacándose que el riesgo de sangrado es inherente a este tipo de tratamiento.

En conclusión, y tal y como consideraba la resolución de instancia, habría de estimarse que la predisposición genética del actor, con heterocigosis e hipercoagulabilidad, por trastorno de trombofilia hereditaria, es el riesgo que desconocido por las partes, tanto por los Doctores que le atendieron como por el propio actor, era el factor de riesgo, que en caso de haberse conocido, sin duda hubiera conllevado la administración de heparina, al convertir a un paciente sin riesgo aparente, en un paciente de riesgo, por la gran incidencia que dicha patología podía conllevar en la producción de un accidente tromboembólico como el que a la postre se originó.

También debe decaer la alegación realizada por el actor de pérdida de oportunidad, en base a entender que la omisión que imputa a los Doctores demandados, ha hecho que el riesgo se convirtiera en un daño lesivo suponiendo una limitación de algunas funciones normales para la vida habitual. Dado, que no consta desde un punto de vista médico acreditado, que las limitaciones que señala el recurrente, como evitar la vida sedentaria, descansos cada dos horas en viajes, etc, se puedan catalogar como secuelas, siendo más bien, cuestiones que tienden a evitar posibles nuevos accidentes tromboembólicos, no generados por el ya sufrido, sino posibles y más probables, precisamente por la alteración genética de trastorno de trombofilia hereditaria que sufre el actor. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, en tanto se confirma el fondo de la Sentencia dictada en la instancia.

Sin embargo, y cuestión distinta es la que viene dada por la solicitud efectuada por el recurrente, en forma subsidiaria de no imposición de costas procesales a dicha parte, a la vista de la existencia de dudas de hecho y de derecho en la materia. Y en este punto, lo cierto es que incluso la Sentencia de instancia, recoge la falta de unanimidad en relación a muchos supuestos sobre la procedencia o no del suministro de la profilaxis como heparina, y se hace mención a que queda atribuido a cada facultativo la evaluación del riesgo y beneficio de dicha aplicación, atendidas las circunstancias de cada caso, puesto que los riesgos hemorrágicos nunca deberían sobrepasar a los riesgos trombóticos. Por ello, y ante dicha situación controvertida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 1 de la LEC, procede acoger el motivo de recurso articulado en forma subsidiaria, revocándose la Sentencia en este punto, en el sentido de que cada parte abonará las costas procesales generadas en la primera instancia a su costa, y las comunes por mitad. Estimándose así en forma parcial el recurso interpuesto.



CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, no procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta alzada, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por D. Justiniano representado por el Sr. Procurador D. Pablo García Pérez, contra Sentencia de fecha 14 de Mayo de 2018 dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares en autos de Juicio Ordinario nº 248/2017 promovidos a instancia de la citada parte contra HOSPITAL HM VALLÉS, representado por el Sr. Procurador D. Ignacio Requejo García De Mateo, Dña. Modesta y D. Lucas , representados por la Sra. Procuradora Dña. Raquel Diaz Ureña, y contra MUTUALIDAD PREVISIÓN SOCIAL DE FUTBOLISTAS ESPAÑOLES A PRIMA FIJA representada por la Sra. Procuradora Dña. Belén Arce Cantano, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE, la referida resolución, en el sentido de Acordar, que cada parte abonará las costas procesales generadas en la primera instancia, a su instancia, y las comunes por mitad. MANTENIENDO el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Con devolución de depósito constituido Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.