Sentencia CIVIL Nº 426/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 6/2017 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000426/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 07 de septiembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 6/2017, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 307/2015, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante-impugnada, D. Luis , representado por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistido por
la Letrada Dª Gerarda Mª Echaide Sarobe; parte apelada-impugnante , COOPERATIVA DE VIVIENDAS EL
SALVADOR, representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Celso
Galar Barangua.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de junio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 307/2015 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando en parte tanto la demanda deducida por el Procurador Sr. Leache en nombre de la COOPERATIVA DE VIVIENDAS EL SALVADOR DE PAMPLONA frente a DON Luis , como la demanda deducida por el Procurador Sr. de Pablo en nombre de DON Luis frente a la COOPERATIVA DE VIVIENDAS EL SALVADOR DE PAMPLONA, declaro extinguido el contrato de arrendamiento que unía a las partes, celebrado el 14.11.07, y que tenía por objeto el local sito en la C/ Marcelo Celayeta 30, bajo, de Pamplona.

Sin costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada, D. Luis .



CUARTO.- La parte apelada, COOPERATIVA DE VIVIENDAS EL SALVADOR, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 6/2017, habiéndose señalado el día 23 de enero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes: a) La Cooperativa de Viviendas el Salvador de Pamplona es propietaria del local sito en la calle Marcelo Celayeta 30, bajo, que estaba arrendado a los hermanos Romualdo , donde explotaban un negocio denominado comercialmente Bar la Senda a través de una sociedad irregular por ellos constituida (CIF E/31818396) El día 12 de noviembre de 2007 vendieron el negocio (incluido mobiliario, instalaciones, enseres, maquinaria y existencias) y traspasaron el local al Sr. Luis , que a cambio pagó la cantidad de 47.100 €.

El día 14 de noviembre la Cooperativa, que había consentido y participado en el traspaso, y el Sr.

Luis formalizaron un contrato de arrendamiento de local de negocio del que conviene transcribir una serie de cláusulas.

La cláusula 2ª establece que la ' renta (...) se fija en la cantidad de 329'86 € mensuales (...)'.

La cláusula 3ª '(...) que la ' renta será revisada anualmente de acuerdo con la subida que experimente el IPC (...)'.

La cláusula 5ª que el ' local se destinará a BAR, sin que pueda cambiarse el uso del mismo sin la autorización fehaciente de la arrendadora'.

La cláusula 6ª que el ' arrendatario no podrá ceder ni traspasar a terceros, ni podrá subarrendar la finca en todo o en parte, bajo ningún título, si no es con la previa autorización expresa y escrita de la Cooperativa de Viviendas el Salvador'.

La cláusula 7ª que el ' arrendatario entrega en este acto la cantidad de 659,72 €, equivalente a dos meses de renta, en calidad de fianza (...)'.

La cláusula 9ª que la ' Cooperativa de Viviendas el Salvador comunica a los arrendatarios que la propiedad y el uso del hueco de la escalera es patrimonio de la Cooperativa y por tanto no puede hacerse constar en el contrato de alquiler y que en fechas próximas hará falta para la instalación del ascensor para los vecinos. La Cooperativa y con una antelación de 2 meses comunicará al arrendador (se entiende arrendatario) el inicio de las obras y a partir de ese momento la Cooperativa se personará con el albañil para cerrar dicho hueco, siendo los gastos de cierre a cargo de la Cooperativa'.

La cláusula 11ª que el ' contrato de arrendamiento tendrá una duración de diez años a contar desde la fecha de la firma de este documento. Llegado el término del mismo, cualquier fórmula de reanudación o prórroga del mismo, precisará del acuerdo fehaciente de ambas partes. La resolución del arrendamiento por parte del arrendatario exigirá el previo aviso con un mes de antelación (...). Por la sola resolución anticipada del contrato por parte del arrendatario éste deberá abonar una cantidad equivalente a un mes de renta (...)'.

b) El día 16 de febrero de 2009 los hermanos Romualdo transmitieron al Sr. Luis la licencia de apertura del Bar, y el día 23 de febrero el Ayuntamiento de Pamplona extendió el documento acreditativo de la licencia a nombre del nuevo titular.

El día 8 de octubre de 2010 el Ayuntamiento de Pamplona concedió a la Cooperativa licencia para las obras de instalación de ascensor con eliminación de barreras arquitectónicas.

El local arrendado hubo de cerrar por causa de las obras en el mes de julio de 2011 y supusieron la segregación o pérdida de una parte de la superficie del Bar, concretamente aquélla en la que estaban ubicados los antiguos aseos.

Tras mantener una entrevista con el Ayuntamiento (a la que asistieron el arquitecto técnico proyectista y director de las obras, Sr. Casiano , el arrendatario y la propiedad) se decidió instalar un aseo para minusválidos en planta baja y otro (sin acceso para minusválidos) en entreplanta (en la que antes existía un almacén con una escalera de acceso en condiciones muy precarias) mediante una nueva escalera de 1 metro de anchura en todo su recorrido.

El proyecto de instalación de aseos en el Bar fue obra del mismo estudio de arquitectos técnicos ( Casiano ) que había proyectado y dirigido las obras de instalación del ascensor.

Los arquitectos técnicos certificaron el final de las obras de instalación de baños el 26 de diciembre de 2012.

Dichas obras tuvieron un coste (honorarios técnicos al margen) de 21.353'06 € (IVA incluido).

El día 6 de mayo de 2013 se certificó la instalación eléctrica del Bar.

Con independencia de si el Ayuntamiento habría autorizado o no la reapertura del local para el ejercicio de la actividad, incumple los documentos básicos DB-SUA-9 y DB-SUA 2.4.1, aprobados por el Real Decreto 173/2010, de 19 de febrero, la Ordenanza General de Edificación de Pamplona, de 18 de diciembre de 2002 y el Decreto Foral 154/1989, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de la Ley Foral 1/1988, de 11 de julio sobre barreras físicas y sensoriales.

c) El día 26 de diciembre la Cooperativa envió un burofax al Sr. Luis haciendo mención a una reunión mantenida en el mes de enero del mismo año, una vez finalizadas las obras del local, y a la ausencia de noticias suyas desde esa fecha, denunciando el impago de rentas y requiriéndole para que en el plazo de diez días indicara si iba a volver a abrir el Bar u optar por la resolución del contrato, ya de mutuo acuerdo, ya mediante el correspondiente procedimiento de desahucio.

EL Sr. Luis respondió el día 27 de enero de 2014 indicando que el contrato de arrendamiento estaba suspendido por no reunir todavía el local las condiciones para poder ejercer en el mismo la actividad para la que fue arrendado, solicitando la ejecución de las obras pendientes y anunciando en otro caso la presentación de una demanda en reclamación de daños y perjuicios.

Encargó la elaboración de sendos informes periciales (uno técnico y otro económico) tras cuya emisión remitió el día 8 de marzo de 2015 un burofax a la Cooperativa en el que reiteraba que en el local resultaba imposible desarrollar la actividad para la que fue arrendado, y reclamando la cantidad de 112.267 € en concepto de perjuicios ocasionados.

d) Al no haber alcanzado las partes ningún acuerdo, la Cooperativa presentó el día 14 de marzo demanda en la que ejercitaba la acción de resolución del contrato de arrendamiento por falta de uso del local arrendado durante más de dos años y por falta de pago de las rentas desde la finalización de las obras y puesta del local a disposición del arrendatario, reclamando las rentas devengadas desde el mes de enero de 2013 hasta la fecha de interposición de la demanda (11.921,04 euros).

A su vez, el Sr. Luis presentó demanda el día 21 de abril, en la que solicitaba se declarara resuelto el contrato de arrendamiento al no ser apto el local tras las obras para el fin al que estaba destinado y la correspondiente indemnización de perjuicios por lucro cesante (112.267 euros).

La Cooperativa además de negar cualquier incumplimiento a ella imputable, discute (de forma subsidiaria) la cuantificación del lucro cesante, que calcula (su perito) en 28.271'71 euros.

e) La sentencia del Juzgado estimó en parte las demandas acumuladas, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, al concluir el juez de primera instancia que no había existido incumplimiento y procedía la extinción del contrato por causa no imputable a las partes.

En apoyo de su decisión esgrime una serie de argumentos, en síntesis: - El local satisfacía las exigencias de la normativa anterior, ' pero en caso de realizarse obras era obligado adaptarse a la nueva normativa'.

La Cooperativa hizo ' cuanto a su alcance estaba para instalarlos dos aseos', contratando ' el proyecto y la dirección de las obras a técnico competente (.) y encargó a una empresa del sector la realización de los trabajos de instalación de los baños (.) pagando los honorarios de los técnicos (.) y el precio de las obras (.)', lo que provoca la 'extinción de la obligación del arrendador, por haber devenido (sin su culpa) su obligación (que era de hacer) de cumplimiento legal o físicamente imposible (1184 y 1156 CC)'.

No se trata de que ' las obras estén inconclusas, o que se hayan ejecutado mal por culpa de (o) causa imputable a la Cooperativa deViviendas', habiéndose realizado y ejecutado ' hasta donde constatodo lo bien que podían ser ejecutadas', sino que ' una vez desprovisto el bar de los aseos preexistentes y de su superficie, el espacio disponible no permitía (hasta donde consta) una obradistinta', circunstancia ésta que ' no podía preverse al tiempo de celebrar el contrato'.

El ' incumplimiento es consecuencia del déficit de superficie del local sobrevenido por causa (la supresión de los aseos preexistentes por la vinculación de su superficie a las obras de instalación del ascensor comunitario) que ya constaba en el contrato y que las dos partes (el arrendador y también el arrendatario) aceptaron al celebrarlo'.

- Extinguida ' por imposibilidad sobrevenida y sin su culpa la obligación del arrendador, se extinguió también la obligación recíproca del arrendatario (no puede ésta, por virtud de su carácter recíproco, subsistir sin aquélla), de modo que la situación de contrato suspendido desembocó sin solución de continuidad no en la de contrato restablecido o incumplido sino en la de contrato extinguido'.

El ' arrendatario no puede ser obligado a continuar la actividad en un bar que tras las obras incumple normativa y en el que existe riesgo de que una persona con minusvalía que acudiera al aseo de la planta baja (en especial si la minusvalía lo es del sentido de la vista) pudiera golpearse contra la zanca de la escalera, lo mismo que una persona de altura superior a 1.95 cm. que acudiera al aseo de la entreplanta podría impactar su la cabeza contra la viga que la soporta', lo cual ' además de comportar peligro de pérdida sobrevenida de la licencia (si es que ésta se concedía inicialmente), implicaría evidente riesgo de lesiones (incluso graves) para los usuarios del Bar de las que el arrendatario resultaría responsable, riesgo que no puede ser obligado a (ni debe) asumir'.

- Recoge el párrafo último del art. 1558 CC una ' hipótesis similara la del caso de autos', de realización de obras necesarias en la cosa.

- Las dos partes han resultado perjudicadas por la situación sobrevenida como consecuencia de las obras ya previstas de instalación del ascensor.

La Cooperativa ha pagado el coste de las obras de instalación de dos aseos y ' en principio no podrá destinar en su actual situación de incumplimiento el local a la actividad de bar mediante un nuevo contrato, sino que deberá ejecutar nuevas obras de adaptación a finalidad distinta. Y también ha dejado de percibir las rentas durante el tiempo transcurrido...'.

- Es ' importante insistir en que las dos partes eran conocedoras de que la instalación del ascensor iba a realizarse', del mismo modo que ' acudieron con el técnico a la reunión que se celebró en el Ayuntamiento y a través de la cual se intentó dar una salida a los problemas suscitados por la necesidad de realizar obras y adaptarse a la nueva normativa'.

f) Recurre el arrendatario.

En el primer motivo del recurso solicita se impongan a la Cooperativa las costas procesales de la demanda que la misma presentó.

En el segundo motivo del recurso solicita se condene a la Cooperativa a pagar la indemnización solicitada (112.267 euros), con imposición de las costas procesales.

Se opuso al recurso la Cooperativa y, a su vez, impugnó la sentencia solicitando la condena del arrendatario a pagar las rentas debidas (11.921,04 euros).



SEGUNDO: a) Para fundamentar el primer motivo del recurso el arrendatario sostiene que deben imponerse las costas procesales a la Cooperativa por haber sido desestimada su demanda íntegramente, siendo incongruente la sentencia del Juzgado al resolver el contrato de arrendamiento por una causa no alegada.

b) El motivo se desestima.

b.1 Conforme al principio ' iura novit curia' los tribunales no tienen por qué fundar sus resoluciones en las normas y argumentaciones jurídicas invocadas por las partes, debiendo hacerlo en las que, a partir de los hechos aportados y probados en autos, correspondan en derecho al efecto jurídico pedido u opuesto por ellas, siempre que no represente una alteración o desviación de sus pretensiones [ SSTC 5 mayo 1982 (RTC 1982, 20), 20 julio 1993 ( RTC 1993, 258), 27 marzo 2000 (RTC 2000, 85); STS 26 enero 2000 (RJ 2000, 1293)].

El TSJ de Navarra también se ha referido al principio ' iura novitcuria', entre otras, en la sentencia de 23 de enero de 2003 (RJ 2003, 2217), señalando que el art. 218.1 LEciv obliga a resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', pero 'sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (RJ 2012, 6854) establece que por ' causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a lapetición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal', por lo que el 'deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica' [ STS 18 mayo 2012 (RJ 2012, 6358)].

En el caso ahora enjuiciado ambas partes ejercitaban la acción resolutoria del contrato, imputando a la contraría el incumplimiento de sus obligaciones, pero al concluir el juez de primera instancia que sin culpa de la arrendadora el local incumplía la normativa y existía riesgo de lesiones graves, por lo que el arrendatario no podía ser obligado a continuar la actividad en el mismo, extingue la obligación de ambos, lo que se acomoda substancialmente a las acciones resolutorias ejercitadas por ambas partes.

El juez de primera instancia se ha limitado a subsumir los hechos alegados por las partes en la norma que estimaba aplicable ( art. 1184 CC), razón por la cual declara extinguido el contrato por pérdida sobrevenida de su objeto y no por incumplimiento de una u otra parte.

En el sentido apuntado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 2012 (RJ 2013, 905) señala que no supone ' variación dela causa de pedir', ni implica ' indefensión para la partedemandada', constatar que ' lo verdaderamente ocurrido es que existe una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento para ambas partes'.

b.2 La sentencia del TSJ de Navarra de 5 de junio de 2003 (RJ 2003, 5434), adoptada en supuesto que determinó la imposibilidad de iniciar una actividad negocial por impedirlo requisitos de carácter administrativo, establece que ' si se produce una imposibilidad de incumplimiento, ésta libera o releva a las partes de las obligaciones asumidas por ella y determina su extinción' (Ley 493.1.2º FN), ' haciendo obligada la restitución de las prestaciones recibidas en su contrapartida por su ejecución, al quedar desprovista de causa su retención' (Ley 508.3 FN), ' que, en el marco de un contrato con obligaciones recíprocas se traduce enuna efectiva resolución' y que la resolución ' a falta de acuerdo entre las partes, puede ser declarada judicialmente no sólo por el incumplimiento contractual de la parte frente a la que se pide, sino también por otras causas como la alteración del equilibrio económico del contrato por circunstancias sobrevenidas o por la frustración del fin del contrato por imposibilidad sobrevenida, incluso inimputable de su consecución, también considerada por la jurisprudencia como un supuesto de desaparición de la causa del contrato en el curso de su desarrollo'.

Por su parte, la sentencia del TSJ de Navarra de 14 de enero de 2015 (RJ 2015, 3030) establece que ' si se produce una imposibilidad de cumplimiento, ésta libera o releva a las partes de las obligaciones asumidas por ella y determina su extinción' (Ley 493.1 FN), 'haciendo obligada la restitución de las prestaciones recibidas en su contrapartida por su ejecución, al quedar desprovista de causa su retención' (Ley 508.3 FN), ' que en el marco de un contrato con obligaciones recíprocas se traduce en unaefectiva resolución', añadiendo que si, ' en principio y por reglageneral', los efectos de la resolución contractual se producen 'extunc', colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirientes de buena fe, ' esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil', en que la resolución del vínculo contractual opera ' ex nunc', produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual.

Por ello, con independencia de ser aplicable la Ley 493.1 FN (la sentencia apelada cita el art. 1184 CC), resulta acertada la decisión del juez de primera instancia de declarar extinguido el contrato por pérdida sobrevenida de su objeto con efectos ' ex nunc'.



TERCERO: a) Procede examinar de forma conjunta el segundo motivo del recurso y el único motivo de la impugnación.

a.1 El apelante realiza una serie de alegaciones para fundamentar su motivo, en síntesis: - Es cierto que la superficie y configuración del local han cambiado como consecuencia de las obras de instalación del ascensor, pero en contra de lo que mantiene la sentencia apelada no es cierto que eso fuera algo que las dos partes ya sabían al tiempo de contratar y que se hubiera dejado dicho en la cláusula 9ª del contrato de arrendamiento.

La disminución de superficie y peor configuración del local que ha tenido lugar no era conocida por la parte arrendataria al tiempo del contrato, en tanto que el contrato de arrendamiento se celebró el día 14 de noviembre de 2007 y la licencia de obras para la instalación de ascensor en el edificio es de fecha 14 de octubre de 2010, sin que se previera en el contrato de arrendamiento que, como consecuencia de las referidas obras, el local pudiera quedar inutilizado para ser destinado a la finalidad para la que fue celebrado.

Lo que realmente se pactó en la citada cláusula es que era obligación de la arrendadora ejecutar las obras de cierre del hueco y asumir los gastos que ello conllevara, sin que en ningún momento se contemplara la posibilidad de que el local quedara inutilizado para ser destinado a bar.

- No intervino el arrendatario en la decisión de instalar un aseo para minusválidos en planta baja y otro sin acceso para minusválidos en la entreplanta, para solucionar el problema de pérdida de superficie y de aseos.

De conformidad con la cláusula 9ª del contrato de arrendamiento la ejecución de las obras en el local como consecuencia del cierre del hueco del ascensor eran por cuenta única y exclusiva de la parte arrendadora, siendo la solución decidida por la misma precisamente la que impide dar el destino de bar al local, lo que supone un claro incumplimiento que debe ser resarcido, a tenor de lo dispuesto en el art. 1556 CC.

- El local no puede ser destinado a la actividad de bar tras la ejecución de las obras de instalación de ascensor por incumplir normativa anterior a la celebración del contrato de arrendamiento celebrado el día 14 de noviembre de 2007, por lo que en contra de lo que sostiene la sentencia del Juzgado la arrendadora era perfectamente conocedora de que para poder cumplir su obligación de dar al arrendatario la posibilidad de uso del local conforme al destino contratado -que es a lo que se obligó el día 14 de noviembre de 2007- por un período de diez años, debía cumplir dicha normativa y, sin embargo priorizó la ejecución de las obras de instalación de ascensor a costa de imposibilitar el destino del local a la actividad pactada contractualmente.

- En la cláusula 9ª del contrato de arrendamiento se hizo constar expresamente que quedaba fuera del arrendamiento la superficie correspondiente al hueco de escalera, por lo que si el local quedó inutilizado para poder ser destinado a bar por el uso por parte de los propietarios del edificio de la zona de hueco de escalera y esta zona no formaba parte del arrendamiento, ' no puede sostenerse que nos encontremos ante una imposibilidad sobrevenida de destinar el local a la finalidad pactada por privar del uso de una zona que no formaba parte del objeto contractual'.

- No existe pérdida alguna para la Cooperativa por el hecho de dejar de percibir unas rentas cuando no se da el objeto de arrendamiento en tanto que ello sería contrario a la reciprocidad que rige y debe regir el contrato de arrendamiento, ni por haber pagado el coste de unas obras de instalación de dos aseos cuando tales obras -cuyo coste debía pagar el arrendador según el contrato y según la LAU- fueron ejecutadas contraviniendo la normativa existente antes de la celebración del contrato de arrendamiento, ni porque la arrendadora tenga que adaptar su local al cumplimiento de la normativa que le permita dar cualquier destino si pretende lucrarse de tal arrendamiento, - No existe la ' pretendida analogía' con el último párrafo del art. 1.558 CC, que contempla el supuesto de realización de obras necesarias en la cosa (en la vivienda) arrendada, ' por la sencilla razón de que las obras de instalación de ascensor -que podían ser necesarias para los ocupantes de las viviendas del edificio- en modo alguno eran necesarias en la cosa objeto de arrendamiento, es decir en el local'.

a.2 Para fundamentar su motivo la Cooperativa alega que el arrendatario pudo abrir el Bar al finalizar las obras, ya que el Ayuntamiento lo permitía, además de tener los aseos nuevos ' y, por tanto, las condiciones eran mejores'.

b) Sin necesidad de examinar la ' pretendida analogía' con el último párrafo del art. 1.558 CC o las pérdidas sufridas por las partes, ambos motivos se desestiman.

b.1 Las 'normas que en el derecho navarro determinan la procedencia o no de la resolución de un contrato tanto por incumplirse las obligaciones asumidas por las partes como por haber tenido lugar supuesto de frustración del objeto del contrato son las Leyes 408.3 y 493.1', sin perjuicio de que la aplicación de las mismas coincide con la interpretación que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo en relación al art. 1124 CC [ STSJ de Navarra 8 octubre 2010 (RJ 2011, 3428)].

De acuerdo con la Ley 493.1 FN las obligaciones se extinguen al ' hacerse imposible su cumplimiento por causa extraña al deudor y sin su culpa'.

La imposibilidad ha de ser ' sobrevenida, definitiva e insuperable,absoluta y objetiva' [ STSJ de Navarra 19 junio 2002 (RJ 2002, 9006)].

A juicio de esta Sección, como entendió el juez de primera instancia, concurren estos requisitos.

La imposibilidad sobrevenida presupone que la obligación nace con todos sus requisitos de validez, pero posteriormente deviene imposible.

En el caso enjuiciado el arrendatario pudo dar al local el destino pactado hasta que la Cooperativa acometió las obras de instalación del ascensor.

La imposibilidad objetiva presupone que la prestación en sí misma resulta inejecutable para cualquier deudor.

En el caso enjuiciado no es posible cumplir la obligación de entregar un local apto para que el arrendatario pudiera seguir utilizándolo conforme al destino pactado, porque las obras de instalación del ascensor conllevaron la supresión de los aseos preexistentes y no quedó superficie suficiente para instalar los aseos previstos en la normativa, por lo que la imposibilidad también es permanente y absoluta.

En su impugnación la Cooperativa sostiene que ha cumplido su obligación, pero se limita a alegar que el arrendatario pudo abrir el Bar al finalizar las obras, ya que el Ayuntamiento lo permitía, además de tener los aseos nuevos ' y, por tanto, las condicioneseran mejores', sin combatir las razones que llevaron al juez de primera instancia a entender lo contrario, con base en el informe del arquitecto Sr. Ricardo , ratificado en el juicio, cuyas conclusiones aceptó el aparejador Sr. Casiano en su declaración.

Es evidente, como se sostiene en la sentencia del Juzgado, que el 'arrendatario no puede ser obligado a continuar la actividad en un bar que tras las obras incumple normativa y en el que existe riesgo de que una persona con minusvalía que acudiera al aseo de la planta baja (en especial si la minusvalía lo es del sentido de la vista) pudiera golpearse contra la zanca de la escalera, lo mismo que una persona de altura superior a 1.95 cm. que acudiera al aseo de la entreplanta podría impactar su la cabeza contra la viga que la soporta', lo cual ' además de comportar peligro de pérdida sobrevenida de la licencia (si es que ésta se concedía inicialmente), implicaría evidente riesgo de lesiones (incluso graves) para los usuarios del Bar de las que el arrendatario resultaría responsable, riesgo que no puede ser obligado a (ni debe) asumir'.

b.2 Además, el art. 493.1 FN exige que la imposibilidad sea por causa extraña al deudor y sin su culpa.

Como señala la doctrina estas exigencias son cumulativas, por lo que el deudor incumplidor responde, aunque haya sido diligente, si la imposibilidad sobrevenida obedece a una causa que no puede ser considerada como extraña a él mismo, y no se predican del incumplimiento, sino directamente de la imposibilidad sobrevenida, por lo que es la inimputabilidad de la imposibilidad sobrevenida la que provoca, a su vez, la extinción de la obligación.

A juicio de esta Sección, como también entendió el juez de primera instancia, concurren ambos requisitos.

- La imposibilidad sobrevenida de seguir destinando el local al fin pactado es imputable a ambas partes, no sólo a la Cooperativa, ya que en la cláusula 9ª del contrato de arrendamiento pactaron excluir de su objeto el uso del hueco de la escalera, circunstancia ésta a la que se hace hincapié en la sentencia del Juzgado por ser relevante, mientras que el apelante evita aludir a la misma, lo que hace que no sea convincente su tesis impugnativa, pudiendo volver a citarse a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 2012, en cuanto establece que la doctrina del ' aliud proalio', por referirse a supuestos en que, ' habiéndose pactado la entrega de una cosa en determinadas condiciones, no obstante dicha entrega se produce de cosa distinta o de la misma cosa a la que faltan determinadas circunstancias esenciales que estabanprevistas en el contrato y que el adquirente estimaba que concurrían efectivamente en la cosa desde el momento de la celebración', no es aplicable ' cuando ambas partes estaban en la misma situación de conocimiento respecto de la situaciónurbanística de la finca' (en el caso enjuiciado respecto a la configuración del local arrendado), para comprender que los efectos del contrato -queridos por las partes contratantes- sólo podían mantenerse en el caso de que eliminado el hueco de la escalera, fuera factible acometer las obras necesarias para que el local arrendado pudiera seguir siendo destinado al uso pactado.

Es evidente que si las partes estaban ' en la misma situación deconocimiento' cuando se firmó el contrato de arrendamiento, ambas, y no sólo la Cooperativa, como se pretende en el recurso, pueden alegar que desconocían la ' disminución de superficie y peor configuración del local que ha tenido lugar'.

- Antes se indicó que la culpa mencionada por la Ley 493.1 FN se refiere fundamentalmente a la causación de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, ya que el deudor responde porque no ha evitado dicha imposibilidad, pudiendo y debiendo haberlo hecho, lo que significa, a sensu contrario, como pone de relieve la doctrina, que al deudor es exigible una conducta diligente dirigida a evitar la imposibilidad de la prestación, o, lo que es lo mismo, a preservar su posibilidad.

Para determinar el grado de diligencia exigible debe acudirse al art. 1.104 CC (' la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar') y cuando ' la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia', equiparable a la ' culpa levis' conforme a los antecedentes romanos, ya que cuando el Fuero Nuevo fija el límite de la diligencia en la culpa grave lo hace expresamente (Leyes 262.4 y 546.2 FN).

Al respecto el juez de primera instancia concluye que no hubo culpa de la Cooperativa por haber hecho ' cuanto a su alcanceestaba para instalar los dos aseos', contratando ' el proyecto y la dirección de las obras a técnico competente (.) y encargó a una empresa del sector la realización de los trabajos de instalación de los baños (.) pagando los honorarios de los técnicos (.) y el preciode las obras (.)', por lo que no se trata de que ' las obras estén inconclusas, o que se hayan ejecutado mal por culpa de (o) causa imputable a la Cooperativa de Viviendas', habiéndose realizado y ejecutado 'hasta donde consta todo lo bien que podían ser ejecutadas', sino que 'una vez desprovisto el bar de los aseos preexistentes y de su superficie, el espacio disponible no permitía (hasta donde consta) una obra distinta', circunstancia ésta que 'no podía preverse al tiempo de celebrar el contrato'.

En el recurso no se combate este discurrir argumental, sino que el apelante se limita a alegar que la ejecución de las obras era por cuenta única y exclusiva de la Cooperativa, ' siendo la solución decidida por la misma precisamente la que impide dar el destino de bar al local, lo que supone un claro incumplimiento que debe ser resarcido, a tenor de lo dispuesto en el art. 1556 CC ', sin acreditar que hubieran podido hacerse ' mejor' las obras ni, por ende, la falta de diligencia de aquélla.

No desconoce esta Sección que la doctrina propugna la ' razonable propagación de la culpa en el cumplimento a la culpa en la imposibilidad sobrevenida', pero lo hace en aquellos supuestos en los que si el deudor hubiera cumplido cuando y como debió hacerlo, la prestación no hubiera devenido posteriormente imposible, ya que habría sido ejecutada, de manera que a esa actuación dolosa o culposa es atribuible la imposibilidad sobrevenida, puesto que sin ese incumplimiento previo no se habría producido.

Pero este concreto supuesto no se da en el caso ahora enjuiciado, sino que el ' incumplimiento es consecuencia del déficit de superficie del local sobrevenido por causa (la supresión de los aseos preexistentes por la vinculación de su superficie a las obras de instalación del ascensor comunitario) que ya constaba en el contrato y que las dos partes (el arrendador y también el arrendatario) aceptaron al celebrarlo', como señala el juez de primera instancia.



CUARTO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer al arrendatario las costas procesales de su recurso y a la Cooperativa las costas procesales de su impugnación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apela¬ción y desestimar la impugnación inter¬puesta contra la sentencia de 14 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 5 de Pamplona, imponiendo al apelante y a la impugnante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.