Sentencia CIVIL Nº 426/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 126/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000126/2018
NIG: 3803641120160000458
Resolución:Sentencia 000426/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000173/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Apelado: Jose Francisco ; Abogado: Grace Uriarte Sanchez; Procurador: Alejandra Lorena Padilla
Valeriano
Apelado: Inmaculada ; Abogado: Manuel Quintero Quintero; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso
Apelado: Joaquina ; Abogado: Olga De Luque Sollheim; Procurador: Maria Del Carmen Toledo Mendez
Apelante: Jesús Carlos
Apelante: Lina ; Abogado: Raquel Ramallo Fariña; Procurador: Humberto Gregorio Montelongo
Delgado
Apelante: Maite ; Abogado: Raquel Ramallo Fariña; Procurador: Humberto Gregorio Montelongo
Delgado
Apelante: Pedro Miguel ; Abogado: Raquel Ramallo Fariña; Procurador: Humberto Gregorio
Montelongo Delgado
Apelante: Matilde ; Abogado: Raquel Ramallo Fariña; Procurador: Humberto Gregorio Montelongo
Delgado
Apelante: Miriam ; Abogado: Raquel Ramallo Fariña; Procurador: Humberto Gregorio Montelongo
Delgado
Apelante: Alexis ; Abogado: Raquel Ramallo Fariña; Procurador: Humberto Gregorio Montelongo
Delgado
Apelante: Ambrosio ; Abogado: Raquel Ramallo Fariña; Procurador: Humberto Gregorio Montelongo
Delgado

SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiseís de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 173/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por D. Jesús Carlos , DÑA.
Lina , DÑA. Maite , D. Pedro Miguel , DÑA. Matilde , DÑA. Miriam , D. Alexis y D. Ambrosio ,
representados por el Procurador D. Humberto Montelongo Delgado y asistidos por la Letrada Dña. Raquel
Ramallo Fariña frente a: D. Jose Francisco representado por la Procuradora Dña. Alejandra Lorena Padilla
Valeriano y asistido por la Letrada Dña. Grace Uriarte Sánchez; DÑA. Inmaculada , represantada por el
Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso y asistida del Letrado D. Manuel Quintero Quintero y DÑA. Joaquina
en representación de sus hijos menores Dimas y Eduardo , representada por la Procuradora Dña. Carmen
Toledo Méndez, y asistida por la Letrada, Dña. Olga de Luque Söllheim; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª. María Teresa del Pino Hernández, dictó sentencia el 20 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Lina , DÑA. Maite , D. Pedro Miguel , DÑA. Matilde , DÑA. Miriam , D. Alexis y D. Ambrosio representados por el Procurador D. Humberto Montelongo Delgado contra D. Jose Francisco , representado por la Procuradora Dña. Alejandra Lorena Padilla Valeriano, contra DÑA. Inmaculada , representada por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso y contra DÑA. Joaquina en representación de sus hijos menores de edad Dimas y Eduardo , representada por la Procuradora Dña. Carmen Toledo Méndez con expresa condena en costas a los actores.

ESTIMO la demanda reconvencional formulada por DÑA. Joaquina en representación de sus hijos menores de edad Dimas y Eduardo , representada por la Procuradora Dña. Carmen Toledo Méndez contra D. Jose Francisco , representado por la Procuradora Dña. Alejandra Lorena Padilla Valeriano y contra DÑA.

Inmaculada , representada por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, teniendo a los codemandados por allanados a sus pretensiones y, en su consecuencia, declaro NULA la cláusula de desheredación respecto a los nietos del causante Dimas Y Eduardo , sin condena en costas respecto a la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de los demandantes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, se presentaron sendos escritos de oposición por la representación de Don Jose Francisco , por la representación de Dª. Joaquina y por la de Doña Inmaculada , remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente los apelantes por medio del Procurador D. Humberto Montelongo Delgado, bajo la dirección de la Letrada Dª. Raquel Ramallo Fariña. Los apelados Dª. Inmaculada se personó por medio del Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Quintero Quintero, D.

Jose Francisco , se personó por medio de la Procuradora Dª. Alejandra Lorena Padilla Valeriano, bajo la dirección de la Letrada Dª. Grace Uriarte Sánchez, y Dª. Joaquina se personó bajo la Procuradora Dª. María del Carmen Toledo Méndez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Olga de Luque Solheim; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiuno de noviembre del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada-Presidenta de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ocho de los hijos del testador, (uno de ellos no es parte), demandan al hermano nombrado heredero en el testamento del fallecido padre y a la legataria que se designa en el mismo, pidiendo que se declare la nulidad del testamento, por carecer el testador de capacidad cuando fue otorgado el 22.12.2015.

Con carácter subsidiario, piden que se declare la nulidad de la cláusula segunda de dicho testamento en la que el testador deshereda a los hijos y a los nietos por causa de malos tratos de obra y malos tratos psicológicos por haberse desentendido del cuidado del padre durante la enfermedad de este. En el propio testamento se establece que, para el caso de que no se llegara a probar la causa de desheredación, legaba a los hijos únicamente lo que por legítima estricta le corresponda.

A dicha demanda contesta el hermano instituido heredero negando que el padre careciera de capacidad al momento de otorgar el testamento, y reconociendo que, si bien padecía una grave enfermedad que le ocasionó la muerte, mantuvo sus facultades mentales intactas hasta el final. Que el padre decidió desheredar a los actores por el dolor físico y emocional que sentía por el abandono y olvido en el que lo mantenían, aportándose documental relativa a las diligencias penales tramitadas como consecuencia de la actitud de los hijos para con el padre que acreditan los malos tratos que se refiere en el testamento como causa de desheredación.

La legataria demandada también contesta a la demanda, oponiéndose a la alegación referida a la situación de incapacidad en la que se encontraba el testador al momento de emitir su voluntad. Mantiene que el testador fue maltratado por sus hijos, no solo negándole la asistencia que necesitaba sino agrediéndolo de palabra.

La señora Joaquina se personó en las actuaciones en nombre de sus hijos menores, alegando que se encuentra divorciada del padre de sus hijos, Don Pedro Miguel , a su vez, hijo del testador y actor en estas actuaciones, y estimando que sus hijos menores tienen interés directo en el resultado de este pleito, y que sus intereses son incompatibles con los del padre, Don Pedro Miguel , solicita que le sea permitida la intervención en este pleito en calidad de demandada. Por providencia de 22.11.2016, se negó la intervención solicitada, por no pertenecer la interesada a la sucesión del causante; resolución que fue recurrida en reposición, dictándose auto el 2.2.2017 estimando el citado recurso y acordando tener por personada a la señora Joaquina en representación de sus hijos menores en calidad de demandada en el presente procedimiento.

Por la referida señora Joaquina se presenta escrito de contestación a la demanda formulada por los actores desheredados, alegando que la causa de desheredación imputada al padre de sus hijos es cierta, al habérsela contado el testador, insistiendo en que, pese a que se lo pidió, don Pedro Miguel le negó al padre todo tipo de ayuda cuando éste carecía de ingreso, pues a pesar de disponer de propiedades, no tenía liquidez, negándose Don Pedro Miguel a abonar renta alguna a su padre por la ocupación del apartamento propiedad de aquel. Que no concurre ninguna causa de desheredación en los nietos pues eran muy queridos por el abuelo, manteniendo una relación constante con ellos, lo que no ocurría con los restantes nietos, desconociendo incluso el nombre de alguno. Pide que se dicte sentencia desestimando las pretensiones de Don Pedro Miguel .

También formuló demanda reconvencional contra el heredero y la legataria instituidos en el testamento (parte demandada en este juicio), alegando que no concurre causa de desheredación respecto de sus hijos por la especial relación de afecto que mantenían con su abuelo, pidiendo que se declare la nulidad de la cláusula de desheredación respecto de sus hijos menores.

Admitida la reconvención, contestan los actores alegando que se ha creado una situación anormal en el proceso por la admisión de la señora Joaquina en calidad de demandada, en cuanto que ellos no han dirigido la demanda contra sus hijos, de forma que se ha convertido en actora de la reconvención quien no ha sido demandada. En cuanto al fondo, señala que, además de estar de acuerdo con los motivos que impiden las desheredación de los hijos de la referida señora, lo expuesto por dicha parte también resulta aplicable a los hijos de los actores, pidiendo la desestimación de la referida demanda reconvencional.

Por la representación del heredero demandado se allana a la demanda reconvencional insistiendo que el testador tenía razones para desheredar a Don Pedro Miguel , su hijo, pero no a los hijos menores de éste, sus nietos.

La legataria contesta a la demanda reconvencional allanándose a la misma, señalando que las causas de desheredación de los referidos nietos no son atribuibles a los mismos, por ser los únicos que tuvieron contacto con el abuelo.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda formulada por los actores al tiempo que, estimando la demanda reconvencional formulada por la señora Joaquina en nombre de sus hijos menores, declara nula y sin efecto la cláusula de desheredación respecto de los nietos del causante, los menores hijos de la señora Joaquina , sin condena en costas de la demanda reconvencional.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de los actores alegando: 1.- Error en la aplicación del derecho en relación a la estimación de la reconvención formulada por la señora Joaquina respecto de sus hijos, nietos del causante. Señala que la sentencia se fundamenta en el allanamiento de los demandados, sin tener en cuenta que los actores, contra los que también se dirigió la demanda reconvencional, se opusieron a la intervención de la señora Joaquina como demandada y después, a la reconvención que formuló. Señala que el allanamiento de los demandados se ha hecho en fraude de ley, teniendo en cuenta que solicitaron también la nulidad de la cláusula de desheredación de todos los nietos.

2.- En base a lo expuesto, alega la nulidad de actuaciones o, en todo caso, la desestimación de la reconvención por infracción de lo dispuesto en el art. 407 LEC , que determina que siempre se dirija contra la actora, no contra otros demandados 3.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia respecto de la no consideración de la incapacidad del padre al momento de otorgar testamento.

4.- Error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho respecto de la concurrencia de la causa de desheredación de los hijos y de los nietos, exceptos los hijos de Pedro Miguel . Acreditación de la causa y aplicación a todos los hijos por igual. Se analiza la causa respecto de Pedro Miguel , Jesús Carlos , Maite y Alexis , sin que se aluda a Matilde , Lina , Miriam y Ambrosio , ni respecto de los nietos. Art. 850 CC , la prueba de la causa corresponde al heredero, inversión de la carga de la prueba. Se tiene por acreditada de las manifestaciones de los demandados. No se analiza la prueba respecto de cada uno de los desheredados.

A través de la desheredación de los nietos se pretende infringir lo dispuesto en el art. 857 CC , ya que a los desheredados los sustituyen sus hijos respecto de la legítima estricta. Ni se especifica ni se nombra a los nietos. Aplicación del art. 851 CC .

A dicho recurso se oponen los demandados pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por las razones que más tarde se dirán, se resolverán en primer lugar las cuestiones de fondo planteadas en este recurso, dejando para último término la resolución de la cuestión procesal planteada en esta alzada. Así, en primer lugar, resolveremos sobre la impugnación del pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto a la desestimación de la nulidad del testamento por falta de capacidad del testador.

El art. 663.2 del Código Civil señala que está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio, precepto que debe ser interpretado en el sentido de que la afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos, de forma que esa incapacidad no puede estar fundada en simples presunciones o conjeturas indirectas, debiendo tener en cuenta que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales, o el demente tiene un momento lúcido, pues la sanidad de juicio debe presuponerse a toda persona que no haya sido incapacitada, de manera que, aunque puedan existir dudas acerca de que en el momento de otorgar el testamento tuviera o no el testador plena capacidad cognitiva o volitiva, debe aportarse a las actuaciones alguna prueba que dé cumplida demostración de la incapacidad del testador referida al momento en que otorgó el testamento, de tal forma que si no se aporta dicha prueba, que deberá destruir la presunción 'iuris tantum' antes citada, debe mantenerse que el testador tenía capacidad para otorgarlo.

Con fundamento en la doctrina jurisprudencial expuesta debe ser valorada la prueba aportada a las actuaciones y cuya valoración por el juez de instancia es impugnada por la apelante, debiendo desestimarse dicha impugnación al no haberse aportado por los recurrentes a las actuaciones ninguna elemento probatorio del que apreciar que el testador, que no había sido declarado judicialmente incapaz, no se encontraba en plenas facultades mentales al momento de otorgar el testamento, sin que de ninguna de las que constan en autos pueda estimarse que tiene la relevancia suficiente para destruir la presunción de que el testador tenía capacidad para otorgar el testamento, pues no solo no se aporta ni un solo informe médico que determinara la situación psíquica del padre, sino que las pruebas presentadas por los actores avalan la capacidad del testador que le permitía expresar su voluntad en el testamento, estado que se vio refrendado por la declaración testifical de la notaria ante quien se otorgó el referido testamento. Por lo tanto, si bien es cierto que el testador se encontraba enfermo a esa fecha, enfermedad que le ocasionó la muerte un mes después, no existe constancia alguna en las actuaciones de que dicha enfermedad afectara a la capacidad volitiva y de entendimiento del testador al momento de otorgar el mismo, momento al que debe ir referida la situación de incapacidad.



TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 dispone: 'Aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley ( art. 848 del Código Civil ) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido sumamente restrictivo. Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificativas de desheredación ( art. 853.2 Código Civil ) que de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen. En segundo lugar, y en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las sentencias de estas Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993 . En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( art. 10 CE ) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial, caso, entre otros, de la LO de protección integral de la violencia de género 1/2004. Por lo demás, la inclusión del maltrato psicológico, como una modalidad del maltrato de obra, en la línea de la voluntad manifestada por el testador, esto es, de privar de su legítima a quienes en principio tienen derecho a ella por una causa justificada y prevista por la norma, viene también reforzada por el criterio de conservación de los actos jurídicos que esta Sala tiene reconocido no solo como canon interpretativo, sino también como principio general del derecho, STS 15.1.13 , con una clara proyección en el marco del Derecho de sucesiones en relación con el principio de 'favor testamenti', entre otras. STS 30.10.12 . En el presente caso, y conforme a la prueba practicada, debe puntualizarse que, fuera de un pretendido 'abandono emocional' como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, los hijos aquí recurrentes, incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios'. En el mismo sentido la STS de 30 de enero de 2015 .



CUARTO.- La causa de desheredación de los nueve hijos que se contiene en el testamento dice 'Deshereda a sus nueve hijos, Doña Miriam , Don Alexis , Doña Matilde , Don Jesús Carlos , Doña Maite , Don Ambrosio , Doña Lina , Don Jose Francisco y Don Pedro Miguel , así como a sus respectivos hijos (nietos del testador) por haberle negado alimentos nin motivo legítimo, puesto que ha tenido cáncer y todavía tiene restos de dicha enfermedad. Asimismo alega como causa el maltrato de obra, puesto que en los últimos tiempos no se han comportado como hijos, habiendo incluso entrado en el apartamento de su propiedad sin su consentimiento, por la fuerza y ocasionado cuantiosos daños de los cual, constan las oportunas denuncias en el Juzgado. En todo caso, el testador alega la existencia del mal trato psicológico que se ha visto agravado con su última enfermedad'.

Tal y como viene señalando constantejurisprudencia al efecto, la causa de desheredación debe existir al tiempo de otorgarse el testamento en el que se instituye, de manera que la exclusión del derecho hereditario lo ha de ser por causas concretas y determinadas, relacionándose con el principio de la carga de la prueba pues, de acuerdo con lo señalado en el art. 850 Código Civil , dicha carga corresponde al heredero que sostenga la validez del testamento impugnado y en tal sentido deben ser examinadas las actuaciones, tanto a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta como de la prueba practicada en las actuaciones.

Como resulta del testamento, la desheredación tiene como causa la negativa de los hijos a prestar alimentos al padre, desatendiéndolo durante su enfermedad. También alega mal trato de obra en relación a la ocupación de los apartamentos y a los daños ocasionados en el mismo, que dio lugar a la incoación de diligencias penales. Por último, alega también mal trato psicológico que se ha visto agravado durante su enfermedad.

Examinadas las actuaciones en tal sentido, es cierto que consta la existencia de un procedimiento civil de juicio de precario interpuesto por el padre contra el hijo, Don Pedro Miguel , habiéndose presentado demanda en el mes de julio de 2015, alegando que su hijo se había instalado en el mes de marzo de ese año sin pagar contraprestación alguna por la ocupación, dictándose sentencia que dio lugar al lanzamiento que se llevó a efecto el 14 de diciembre de 2015, levantándose acta en la que se hace constar que la vivienda estaba sucia con comida y ropa amontonada.

También consta la apertura de diligencias penales el 19 de mayo de 2015 en virtud de denuncia contra sus hijos Don Jesús Carlos , Doña Maite , Don Alexis y Don Pedro Miguel , denunciando allanamiento de morada, coacciones y daños materiales al haber accedido a viviendas propiedad del actor. Diligencias que fueron sobreseídas como consecuencia del fallecimiento del testador.

De lo expuesto, debe concluirse con la desestimación del motivo de impugnación del recurso al apreciarse que concurren en este caso todos y cada uno de los requisitos a que nos hemos venido refiriendo para que pueda tener efecto la desheredación. En aplicación de la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de 4.6.14 citada, debe apreciarse la existencia de maltrato de los hijos al padre, que ha tenido lugar con anterioridad al otorgamiento del testamento y que se ha visto corroborado con la actitud de los hijos hasta el fallecimiento del padre, pues tal y como consta acreditado, tanto de la documental aportada como de las declaraciones de los testigos, desde hacía mas de veinte años las relaciones era inexistentes entre ellos, sin que se haya determinado ni acreditado la causa.

Si bien es cierto que las diligencias penales se refieren a los cuatro hijos nombrados, debe apreciarse la existencia de un mal trato psicológico en la actitud de todos los hijos con el padre, que se vio agravado con la enfermedad que sufría y que le ocasionó la muerte y, aunque no consta que durante es periodo estuviera desatendido ni necesitado de alimentos, lo cierto es que los hijos no mostraron ninguna actitud hacia el padre de respeto o afecto, debiendo entenderse la existencia de un maltrato psicológico que ampara la causa de desheredación dispuesta en el testamento, pues como dispuso la STS de 20.6.95 , la conducta prolongada durante tanto tiempo merece la descalificación moral y física y constitutiva del maltrato que, como causa de desheredación prevé el nº 2 del art. 853 del Código Civil . Hechos que, como consta, se iniciaron antes del otorgamiento del testamento, de manera que los posteriores a esa fecha deben ser considerados como circunstancias que ponen de manifiesto que la situación generada antes de otorgar el testamento no se reducía a meras divergencias entre el padre y loshijos, sino que se trataba de actos que evidenciaban la difícil relación entre ellos, debiendo estimarse, en definitiva, que se considera acreditado que las actuaciones de los hijos para con el padre merecen la calificación del maltrato de obra a que se refiere el art. 853.2 Código Civil , de acuerdo con la interpretación jurisprudencial del referido concepto, procediendo la desestimación del motivo de impugnación.



QUINTO.- En la referida cláusula testamentaria, la desheredación se extiende a los hijos de los hijos, es decir, a los nietos del testador, debiendo ser examinadas las actuaciones en el sentido de determinar si la causa de desheredación de los hijos se extiende también a todos los nietos, planteándose en este caso, el problema de la imputabilidad ya sea penal o civil, teniendo en cuenta la edad de los menores. En tal sentido, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 23 de mayo de 2012 (BOE de 27/06/2012) dijo: '6. La desheredación requiere que se le atribuya al desheredado una acción (u omisión) que la Ley tipifique como bastante para privarle de la legítima, y que haya ocurrido antes de que se otorgue el testamento.

Pero, en realidad, esta exigencia conlleva, además de la identificación del legitimario afectado y la expresión la causa desheredationis (aunque no que sea preciso inicialmente acreditar su certeza), la existencia del desheredado al tiempo en que se formalice testamentariamente la voluntad de su exclusión y que entonces tenga aptitud para ser excluido. No cabe olvidar que la voluntad del testador debe interpretarse conforme a las circunstancias existentes al tiempo del otorgamiento testamentario, no de su defunción.

7. En efecto, el ámbito del poder de exclusión legitimaria del testador descansa en la imputación al desheredado de una causa legal de desheredación. Por eso es preciso que el desheredado sea susceptible de imputación, esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación. Y aunque es cierto que el Código Civil -a diferencia de lo que hizo algún texto legal anterior, como Las Partidas- no expresa ni concreta la capacidad para ser desheredado, lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa; en el presente supuesto el maltrato de obra o la injuria grave .

8. Es cierto que en nuestro sistema, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal, que se imputa al sujeto desheredado, sin que, a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba sólo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria. En consecuencia, cabe reconocer que con carácter general en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima.

Sin embargo, esta doctrina no empece para que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la Ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa. También debe poder deducirse del título de la sucesión, o del documento atributivo de la herencia, la aptitud genérica del desheredado para serlo. Por todo ello, ha de considerarse que si bien a través de la escritura complementaria se han concretado los descendientes del testador, fuera de sus hijos, que quedaron a su fallecimiento, no se han consignado los datos que permitan determinar cuáles de aquéllos habían nacido al tiempo de otorgar el testamento y reunían, por su edad, un mínimo de aptitud para ser desheredados.' En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona del 14 de mayo de 2015 señaló: '

QUINTO.-Entrando en el fondo de la impugnación de la causa de desheredación de las nietas, que es la misma que la apreciada para el Sr. Augusto , esto es, la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre la testadora y sus nietas, a las cuales se les atribuye el mismo comportamiento que a su padre, esto es, que desde el mes de octubre del 2007, no la han visitado, ni tampoco la han saludado, ni dirigido la palabra, ni tan solo cuando se han cruzado por la calle, o han coincidido en los Juzgados o en la Iglesia.

Aceptando plenamente la argumentación jurídica que da el Juzgador respecto de esta causa de desheredación, especialmente en que la causa de desheredación sea imputable exclusivamente al legitimario, es claro que tal causa no está justificada, pues no puede imputarse a las nietas la falta de relación con su abuela, pues en el momento en que se otorgó el testamento tenían una seis años y diez meses y la otra cinco años, por lo que difícilmente puede imputárseles la falta de relación familiar a ellas, en su caso, tal falta de relación sería imputable al padre, que impide que su hijas se relacionen con la abuela, y dado que las causas de desheredación deben interpretarse restrictivamente, no puede fundamentarse una causa de desheredación de unos nietos en la conducta de sus padres.

Por otro lado, aun siendo conscientes de que ello podría agravar aun mas el conflicto familiar, si la abuela hubiera realmente querido tener relación con sus nietas, podía haberlo solicitado del Juez, pues no puede impedirse que los hijos puedan relacionarse con sus abuelos y familiares allegados, según establece el artículo 236-4 del CCC.

Por lo tanto, aun comprendiendo las motivaciones que llevaron a la testadora a desheredar a sus nietas, no existía causa legal para hacerlo, por lo que debe estimarse la acción de impugnación de la desheredación y debe ser reconocido el derecho de las dos nietas a ser legitimarias de su abuela, Eva , en representación de su padre, D. Augusto , y cuya legitima la adquirirán por estirpes.'

SEXTO.- En el presente caso debe tenerse en cuenta que los demandados no aportan ninguna prueba que determine que concurre causa de desheredación de los nietos, reconociendo, por el contrario, que dicha causa no concurre en los nietos, hijos de Don Pedro Miguel , respecto de los que aceptan que mantenían estrecha relación con el testador, como consecuencia de la buena relación que mantenía con aquel la señora Joaquina , madre de los menores. En razón a la menor edad de todos los nietos al tiempo de otorgarse el testamento, debemos estimar que no concurre en ninguno de ellos la causa de desheredación aludida, resultando que la falta de relación con el abuelo proviene precisamente de la falta de relación de sus respectivos padres y madres con el testador, procediendo por ello, estimar en este punto el recurso y la demanda, pues, conforme a lo dispuesto por el artículo 857 CC , siendo hijos de los desheredados, ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima que correspondería a aquellos.

SEPTIMO.- Por último y a la vista de lo expuesto, debe resolverse la cuestión procesal planteada en las actuaciones con la intervención de la señora Joaquina como representante de sus hijos menores, en condición de demandada.

Al efecto, dispone el art. 13 LEC , regulando lo que se denomina 'intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandado' que podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o demandados, cuando las acciones que ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir.

En el presente caso, los hijos desheredados en el testamento del padre interpusieron demanda contra el hijo declarado heredero y la legataria pidiendo la declaración de nulidad del testamento y, subsidiariamente, la declaración de nulidad de la cláusula testamentaria en virtud de la cual fueron desheredados tanto los hijos como los nietos.

La señora Joaquina , en nombre de sus hijos, nietos del testador e hijos de Don Pedro Miguel , pidió la intervención en el procedimiento admitiéndosela como demandada, lo que le llevó además de contestar la demanda, a formula reconvención contra los actores y contra los demandados, a los efectos de solicitar que se declarara que concurría causa de desheredación en el padre de sus hijos, debiendo ser sustituidos por sus nietos.

Como resulta de lo actuado, dicha intervención no debió ser admitida como demandada, pues los demandados en este juicio era el heredero y la legataria, siendo los que tenían que defender la validez del testamento, mientras que la señora Joaquina lo que pretendía, y obtuvo, era la declaración de la nulidad de la cláusula de desheredación respecto de sus hijos, nietos del testador. De forma que se llegó a la situación rocambolesca de que formuló demanda reconvencional contra los codemandados para poder ejercitar su pretensión, con clara infracción de lo dispuesto en el art. 407 LEC que solo permite que la reconvención se dirija contra la actora o contra sujetos no demandantes, siempre que se puedan considerar litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda, lo que no era el caso, ya que la reconvención se dirige contra los demandados, únicos a los que afectaba la petición de dicha señora.

No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la doctrina de equivalencia del resultado, se estima que en este caso no procede a declarar la nulidad de actuaciones solicitada, pues con la intervención de la señora Joaquina o sin ella, se ha llegado al mismo resultado, es decir, la declaración de la nulidad de la cláusula de desheredación en lo referente a todos los nietos, de manera que cada estirpe, sustituirá al padre o madre desheredados en la legítima estricta tal y como dispone el art. 857 del Código Civil .

OCTAVO.- A la vista de lo expuesto, no se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancias ni de las de esta alzada.

Fallo

Se estima en parte el recurso formulado por los actores D. Jesús Carlos , Dª. Lina , Dª. Maite , D.

Pedro Miguel , Dª. Matilde , Dª. Miriam , D. Alexis y D. Ambrosio .

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida.

Se estima parcialmente la demanda formulada por los referidos actores en el sentido de declarar la nulidad parcial de la cláusula segunda del testamento en lo relativo a la desheredación de los nietos, dejándola sin efecto, de manera que los nietos sustituirán a su padre o madre desheredados en la parte de la legítima estricta que a estos le hubiera correspondido en la herencia del testador.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia, sin que se efectúe expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-