Sentencia CIVIL Nº 426/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 241/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00426/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2017 0004086
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000488 /2017
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: LUIS CARNICERO BECKER
Recurrido: Mercedes , Juan Miguel , Miriam , Pedro Enrique
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO , DAVID VAQUERO
GALLEGO , DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: HELENA. PASCUAL RODRIGUEZ, HELENA. PASCUAL RODRIGUEZ , HELENA. PASCUAL
RODRIGUEZ , HELENA. PASCUAL RODRIGUEZ
S E N T E N C I A nº426
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000488/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241/2018,
en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. LUIS CARNICERO BECKER, y como parte

apelada, Mercedes , Juan Miguel , Miriam , Pedro Enrique , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistidos por el Abogado Dª. HELENA. PASCUAL RODRIGUEZ,
sobre nulidad de cláusula multidivisa, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo . D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA
USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2018, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 488/17 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D Juan Miguel , Dª Mercedes , Dª Miriam y D Pedro Enrique frente a la entidad Bankinter S.A declarando la nulidad parcial del préstamo de hipoteca multidivisa suscrito junto a la entidad demandada, con fecha 10 de julio de 2007, condenando a la demandada a efectuar a un recalculo de la operación referenciada en euros aminorando del importe prestado, 168.000 euros, las cantidades abonadas hasta la fecha por los actores en concepto de principal e intereses, destinando el exceso del pago realizado a la amortización anticipada del capital, más los intereses legales correspondientes, todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la demandada.' Ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER SA, habiéndose alegado por la demandante.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 de octubre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKINTER, S.A.

Por la entidad recurrente se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos esenciales: 1. En primer lugar, se plantea en el recurso de apelación la improcedencia de la estimación de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado por los acores, así como una errónea valoración de la prueba por el juzgador de instancia. En particular, y respecto al ejercicio de esta acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, se reitera la concurrencia de una excepción de caducidad por estimar que la actora ha podido ser consciente del error que dice haber padecido en varios momentos que, según la apelante, son irrebatibles. Igualmente, también se defiende la inexistencia de vicio alguno invalidante del consentimiento prestado por la parte actora de conformidad con la prueba practicada o, en su caso, el carácter irrelevante del mismo y la inexistencia de dolo. En todo caso se interpreta que el contrato fue confirmado por hechos posteriores de la actora y la aplicación de la doctrina de los actos propios. En este mismo apartado se defiende que no cabe la declaración parcial de nulidad de un contrato en base a un error en el consentimiento.

2. En cuanto a la acción de nulidad por abusividad del clausulado multidivisa, se insiste en que resulta imposible apreciar su abusividad por falta de transparencia habida cuenta de la indubitada existencia de documentos precontractuales que acreditan que existió una fase de información previa y de negociación, lo que demuestra -en su opinión- que en ningún momento las cláusulas mutidivisa se insertaron en el contrato de forma sorpresiva. También se argumenta que las cláusulas son lícitas y transparentes y que no concurren los requisitos exigidos por la normativa y a jurisprudencia para la declaración de abusividad de las mismas.

SEGU NDO.-< i style='mso-bidi-font-style:normal'> Vulneración de la normativa aplicable de los distintos motivos de apelación: carácter de condición general de contratación, transparencia y abusividad de las cláusulas multidivisa - Sobre el carácter de condiciones generales de contratación de las cláusulas litigiosas Las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobre su contenido.

El concepto de condición general de la contratación debe buscarse, como decíamos, en su propia normativa, en concreto, en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando afirma que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

De la propia redacción del artículo 1 de la Ley de 1998 cabe extraer sus dos principales características, a saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractual predispuesta e impuesta por una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Pues bien, la demandada argumenta que las cláusulas litigiosas (relativas al capital prestado-cuantía del contrato, vencimiento y amortizaciones y tipo de interés) no pueden tener el carácter de condición general por haber sido negociadas individualmente. Sin embargo, en relación con esta cuestión parece oportuno hacer dos importantes reflexiones: en primer lugar, hemos de señalar que el hecho de las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Hemos de destacar que el hecho de que se hubiera seleccionado por los consumidores la cuantía del préstamo o los plazos de devolución no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los prestatarios hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas.

Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada.

En todo caso, insistimos, la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, lo que no ha asumido en el presente procedimiento, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otro parte lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente.

Sobre esta cuestión traemos a colación lo expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º): 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

- Sobre el control de transparencia a la luz de la jurisprudencia nacional y comunitaria ( STJUE 20 de septiembre de 2017 y STS 15 de noviembre de 2017 ) Se argumenta por la entidad de crédito que las cláusulas discutidas superan el control o filtro de transparencia puesto que, analizado el contrato en su conjunto, permiten conocer el objeto principal del contrato y cómo funcionaban las mismas en la económica del propio contrato. Además, se añade que las cláusulas no generaron en ningún momento desequilibrio alguno entre las partes pues la oscilación de la divisa elegida no provocó una ganancia en la demandada con perjuicio de los actores, siendo el riesgo del tipo de cambio suficientemente informado por la demandada de forma transparente y con carácter previo a la suscripción del contrato de préstamo.

Pues bien, como es sabido, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio y la posterior de 9 de mayo de 2013, cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible', añadiendo su el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita significa que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

En relación con la transparencia, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 24 marzo 2015 incide en 'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio', añadiendo justo a continuación que 'elart.

4.2 Directiva 13/1993/CEE, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados' (el subrayado es nuestro).

Por tanto, la citada STS de 24 marzo 2015 determina que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo o sustancial de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Es precisamente esta circunstancia la que permite discutir la aparente neutralidad de la entidad bancaria en la comercialización del contrato, pues es evidente que su falta de transparencia pudo generar un desequilibro sustancial, por más que se argumente que elección de una divisa extranjera tiene un efecto neutro en el prestamista.

Especial interés presenta lo declarado por el TJUE en su reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017 (Asunto Andriciuc). Así , destacamos en primer lugar las conclusiones del Abogado General emitidas en el seno de dicho procedimiento en fecha 27.4.2017, en concreto los puntos 64 y 65 que al tratar la cuestión del carácter 'claro y comprensible' de las cláusulas contractuales se dice que 'a este respecto, me parece crucial, sobre todo en presencia de obligaciones financieras particularmente gravosas como las que pueden caracterizar los préstamos suscritos por un período largo, que los profesionales faciliten a los consumidores información suficiente que les permita comprometerse con pleno conocimiento de causa.

Más en concreto, cuando propone a un consumidor un contrato de préstamo tipo, el profesional debe exponer, por medio de una información fácilmente comprensible, las consecuencias potenciales sobre la situación económica de este consumidor. Este último deberá ser capaz, en particular, de comprender que se compromete, a cambio de determinadas ventajas financieras (como, por ejemplo, un tipo de interés bajo), a asumir un determinado nivel de riesgo. Ha de precisarse que, en el caso de créditos que no son de carácter inmobiliario, a la obligación general de información derivada de la Directiva 93/13 se añaden obligaciones más precisas previstas en las directivas relativas a los contratos de crédito al consumo.

Finalmente, la sentencia del TJUE, siguiendo el criterio del Abogado General, al abordar el tema del alcance del concepto de cláusulas ' redactadas de manera clara y comprensible' y el nivel de información que debe facilitar el banco, y argumenta que: 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50).

46. Esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75).

47. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 66).

48. Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).

49.En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

En el caso que nos ocupa, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo').

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

Así las cosas, de la prueba practicada se aprecia precisamente un déficit en la información imprescindible para que los actores consumidores pudieran hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato: en primer lugar, es evidente que la demandada no se preocupó por ajustar el producto al perfil de los prestatarios (comercial, ama de casa, médico o funcionario en sector de prevención de riesgos laborales), obviando que se encontraba ante un instrumento complejo o de difícil inteligencia (según han establecido las SSTS 30.6.2015 y 15.11.2017), y que sus clientes no gozaban de los conocimientos necesarios como para asumir los riesgos de tipo de préstamo hipotecario que exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

No obstante, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, parece oportuno resaltar la relativa importancia que el perfil de los actores pudiera tener a los efectos que ahora nos interesan, pues no es dudoso que nos hallamos ante unos consumidores medios, y que la perspectiva sobre la que deberá valorarse la acción de nulidad por abusividad es la suficiencia y corrección de la información precontractual suministrada (control transparencia o transparencia real), y no tanto el posible error vicio en el consentimiento, especialmente cuando la acción principalmente ejercitada por los actores -y acogida en primera instancia- fue la acción de nulidad absoluta por falta de transparencia ejercitada, y no la de anulabilidad. Por ello, y por razones de economía procesal, se estima pertinente comenzar el examen del recurso de apelación por la impugnación del pronunciamiento que estima esta acción de nulidad (Hecho Tercero del recurso), y solo en el caso de que el mismo fuera acogido, procederemos a examinar la impugnación de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento expuesta en el Hecho Primera del recurso de apelación (así como la excepción de caducidad incluida en el subapartado 1).

Pues bien, procede analizar el tipo de información precontractual ofrecida y valorar si la parte actora había sido adecuadamente advertida de los riesgos inherentes al producto con carácter previo a la firma del contrato. En concreto, se advierte un importante déficit de información previa a la celebración del contrato pues no se entregó a los actores folleto informativo, y las simulaciones aportadas (doc. 13) se centran exclusivamente en la cuota de amortización del capital, pero sin comparar los distintos escenarios (principalmente aquellos más desfavorables en función de la evolución del tipo de interés y la evolución de la divisa extranjera seleccionada -' moneda nominal'- en relación con el euro -' moneda funcional'-), lo que definitivamente supuso un grave perjuicio para los consumidores. Más concretamente, no consta acreditado que la entidad BANKINTER, S.A. hubiera informado a los prestatarios de que la fluctuación de la divisa suponía un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar variaba según fluctuase el tipo de cambio. Así, una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que la prestataria obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.

En particular, se defiende por la entidad apelante la existencia de una fase previa a la celebración del contrato de préstamo en base, exclusivamente, a la oferta vinculante (doc. 5 contestación), la solicitud de financiación (doc. 6) y documento de primera disposición (doc. 7), y la escritura pública de préstamo multidivisa (doc. 1 demanda), documentos que, por razón de su contenido, se estiman insuficientes para acreditar haber suministrado a los prestatarios información relevante sobre las características y riesgos del producto contratado.

Pues bien, procede analizar el tipo de información precontractual ofrecida y valorar si la parte actora había sido adecuadamente advertida de los riesgos inherentes al producto con carácter previo a la firma del contrato. En concreto, los documentos nº 6 y 7 acompañados junto con la contestación, esto es, la solicitud de financiación y el documento de primera disposición, no parecen lo bastante claros en sus términos como para acreditar el suministro de información precontractual suficiente por parte de la entidad en relación con las cláusulas contractuales relativas a la multidivisa. En este sentido, el documento nº 6 no es más que un formulario con los datos personales y financieros de los prestatarios en cuyo 'faldón' o parte inferior contienen advertencias genéricas para el cliente de que los datos suministradores son ciertos y que se emitan bajo su responsabilidad, así como de la necesidad de evaluar el riesgo de la operación con carácter previo a la autorización por la entidad. Ninguna información se ofrece en dicho documento sobre los riesgos asociados al préstamo multidivisa.

Por su parte, en cuanto al documento nº 7 de la contestación suscrito el mismo día (6.7.2007), lo primero que llama la atención es su denominación: 'SOLICITUD DE PRÉSTAMO EN DIVISAS CON GARANTÍA HIPOTECARIA -Documento de Primera Disposición', pues resulta paradójico que se fundamente el cumplimento de las obligaciones de información para el consumidor en un documento que en absoluto mencione que se está informando de los riegos de la operación. Es más, la expresa mención a que se trata del documento 'de primera disposición' parece evocar determinadas obligaciones relativas a la cancelación de la operación 'por causas ajenas al Banco', que son precisamente las autorizadas en el párrafo tercero del documento. Por otra parte, y en relación con el último párrafo del mentado documento, no parece que el mismo incluya una exposición clara y transparente de los riesgos del producto. Por su trascendencia transcribimos la controvertida cláusula: 'Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado'.

De la cláusula destacamos lo siguiente: 'incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición el préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado'.

De las muchas cuestiones planteadas en el litigio, quizás las podríamos reducir a la siguiente: ¿el inciso transcrito del párrafo es lo suficientemente claro en sus términos como para superar el filtro de incorporación? Y, en caso afirmativo, ¿la forma en que este riesgo fue presentado a los actores supera el filtro reforzado de transparencia? Pues bien, una lectura sosegada de la citada estipulación permite a esta Sala concluir que la misma no es clara en sus términos, como tampoco parece que exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula. Principalmente, resulta criticable que el texto utilice conceptos no definidos previamente (como, por ejemplo, la expresión el ' límite pactado', lo que parece una contradicción en sí misma). Tampoco su ubicación -enmascarada en un párrafo en el que se incluyen advertencias sobre otros riesgos relacionados con el cambio de divisa, y no propiamente su revalorización- contribuye a captar la atención del adherente, provocando que se deslice o distraiga el principal riesgo asumido en el contrato de forma poco perceptible, casi sibilina, en un párrafo farragoso y complejo en su inteligencia, en contraste con la importante carga económica que comportaba. A mayor abundamiento, no se incluye referencia alguna a las condiciones particulares de otorgamiento de garantías adicionales o de resolución del contrato que el préstamo multidivisa suponía para los prestatarios. En todo caso, no parece que el documento examinado sea la forma más adecuada para presentar a los consumidores los importantes riesgos asumidos en una operación de préstamo con garantía hipotecaria.

Por otra parte, el simple hecho de firmar como Anexo I al documento de Primera Disposición y seguramente en unidad de acto (no consta la fecha -día- en el documento 5 -se consigna 'julio 2017'-), no 'sana' el déficit de información sobre los riesgos asumidos, pues seguramente provoca una mayor confusión en el consumidor al que se le entregan documentos semejantes o idénticos, pero denominados de forma distinta pero, en todo caso, oscuros, complejos y contradictorios en sus propios términos.

A mayor abundamiento varios de los documentos referidos no constan firmados por todos los suscriptores del préstamo hipotecario, lo que, en sí mismo, supone una carencia de información respecto de los ausentes.

Por otra parte, se echa en falta que no se hubiera incorporado/facilitado simulaciones sobre los distintos escenarios que pueden producirse, lo que sin duda hubiera contribuido a comprender los graves riegos que implicaba la operación, tanto por la evolución del tipo de interés, como por la fluctuación de la divisa extranjera elegida. La enorme incidencia que la variación del tipo de cambio tenía en el contrato de préstamo, pues condicionaba el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa suponía un recálculo constante del capital prestado, obligaba a la entidad prestamista a intensificar los esfuerzos informativos. El documento nº 13 de los aportados por la parte actora (ratificado por la testigo Sra. Agustina en el acto del juicio) es un claro ejemplo del déficit informativo al que se vieron sometidos los actores, pues las simulaciones se centraron exclusivamente en las diferentes cuotas de amortización que le corresponderían abonar en función de la divisa seleccionada, pero nada se especifica y ejemplifica sobre el efecto que la fluctuación de la divisa suponía en el recálculo constante del capital prestado.

Por tanto, no fue clara la información sobre el verdadero riesgo que asumieron los prestatarios al contratar este tipo de préstamo, esto es, que pese a que los prestatarios pagasen durante varios años las cuotas de amortización mensuales, al haberse devaluado considerablemente el euro frente a la divisa extranjera, los prestatarios pueden terminar adeudando al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo, sin que la modificación de la moneda del préstamo a euros enerve la materialización del riesgo, sino que precisamente lo agrava, en la medida que la llamada 'redenominación' del préstamo por cambio de divisa supone de facto la consolidación definitiva de las pérdidas sufridas por la devaluación.

Por la propia naturaleza, complejidad y trascendencia de las cláusulas discutidas la entidad comercializadora se encontraba compelida a informar sobre los concretos riesgos asumidos y las consecuencias prácticas que para la economía del contrato tendría una oscilación acusada de la cotización de la divisa extranjera, sin que la documentación entregada permita conocer con carácter previo a la firma del contrato, los riesgos y especificidades derivadas de la concesión de un préstamo 'en euros por su contravalor en francos suizos'. La parte demandada pretende acreditar el efectivo conocimiento de los prestatarios de la carga económica del contrato en base a los citados documentos y la declaración de la persona que comercializó el producto, sin embargo, el carácter limitado y confuso de la información precontractual ofrecida, y el valor relativo de la declaración del testigo, en modo alguno nos permiten concluir que los prestatarios conocieron y comprendieron los riesgos en todo momento, debiendo convenir que la complejidad del producto y su importante incidencia en el desarrollo del préstamo exigía un plus de información que difícilmente se puede considerar satisfecho mediante la simple comunicación verbal al cliente, la cual tampoco ha sido probada en el presente litigio.

No parece tampoco que el propio documento público de otorgamiento del préstamo hipotecario suscrito el 10 de julio de 2007 sea suficiente para tener por satisfechas las exigencias de información que un producto 'complejo' el que nos ocupa requería, especialmente si tenemos en cuenta que las explicaciones que eventualmente pudiera realizar el notario se produjeron en un momento que no parece el más propicio para que los prestatarios revoque su decisión de concertar el préstamo pues, como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2017, 'cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental'.

La parte apelante defiende que la propia escritura de préstamo es clara en las condiciones y riesgos asumidos por los prestatarios. En concreto, se señala por el recurrente que la propia escritura informa del riesgo del tipo de cambio, y no de forma oculta, sino en la cláusula que permite el cambio de divisa: 'la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en aso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riegos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado.

Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula séptima de las financieras'.

Sin embargo, ni esta información sobre el producto es ubicada en el contrato de forma clara y transparente (no se le dota de especial relevancia tipográfica o autonomía propia), como tampoco parece que su contenido refleje con claridad el riesgo y exposición al que se somete a los prestatarios. Por lo que se refiere a su contenido, su redacción es sustancialmente idéntica a la incluida en el Anexo I Oferta vinculante anteriormente examinada, por lo que las mismas conclusiones alcanzadas con anterioridad sobre sus limitaciones para transmitir los riesgos son perfectamente trasladables a la escritura pública de préstamo.

Destacamos igualmente lo manifestado por la STJUE de 30 de abril de 2014, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa (reiterada en otra posterior de 26 de febrero de 2015) que: 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 13/1993/ CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical', y que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva', añadiendo en su argumentación y fallo que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'. Estas mismas pautas han sido reiteradas por el TJUE en la reciente sentencia de 20.9.2017 (apartado 47): 'incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato', añadiendo a continuación que: ' reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración'.

Esto es precisamente lo que se echa en falta en el contrato de préstamo y del periodo negociador o precontractual, es decir, que la parte actora hubiera podido comprender en toda su extensión los graves riesgos y consecuencias que el tipo de cambio tenía en el funcionamiento del préstamo, algo que no ha sido acreditado en el presente procedimiento. Ninguna relevancia ofrece, a los efectos probatorios que ahora nos interesan, hechos posteriores a la firma del contrato, como los extractos bancarios de abono mensual de las cuotas de amortización, que en ningún caso constituyen prueba de la información precontractual verdaderamente suministrada.

En relación con la declaración de los testigos Sra. Agustina y el Sr. Ezequias nos parece oportuno recordar lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2015, hemos de conferir a esta prueba testifical un valor relativo por la condición particular de ambos testigos de empleados de la entidad que comercializó el producto, al no venir acompañada tal declaración de prueba documental acreditativa de la información precontractual clara e incontestable sobre las características y riesgos asumidos con el préstamo solicitado. En concreto, la citada resolución -FD 7º 6- señala que: 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

En consecuencia, podemos concluir que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia conforme a los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas (en este sentido hemos de tener presente la STS 241/2013, de 9 de noviembre), porque la prestataria no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que la prestataria recibe sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos, lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO .-Sobre los efectos de la declaración de nulidad Co mo ya hemos indicado en otras resoluciones sobre esta misma materia (por todas, sentencia de esta sala de 30 de junio de 2016), no incurre la sentencia apelada en extralimitación o incongruencia a la hora de fijar las consecuencias de la nulidad que declara. La nulidad de las cláusulas multidivisas o multimoneda no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, pues como bien razona, sin necesidad de integrar el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europeo salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más el diferencial pactado. Se trata de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa o multimoneda. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de una sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo.

En este mismo sentido se pronunció el TS en sentencia de 15 de noviembre de 2017 al indicar que (FD 8º; puntos 53 a 55): 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85'.

Por ello procede declarar la nulidad de las cláusulas y pacto de divisa, dejando estas sin efecto, teniéndolas por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con sus garantías considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado. Con arreglo a ello se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios, que han de considerarse por principal e intereses.



CUARTO .- Costas Al ser desestimado el recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en segunda instancia ( art. 394.1 y 398.1 LEC).

Fallo

Se desestimaíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, S.A., contra la sentencia dictada 23 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, la cual se CONFIRMA con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, dándosele el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.