Sentencia CIVIL Nº 426/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1106/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001106/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001157/2017

SENTENCIA Nº 426/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

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En ELCHE, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1157/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Obras Hermanos Esquiva, SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. José Luis Cerezo Mula y dirigida por el Letrado Sr. José Antonio Esquiva López, y como apelada BBVA, S.A. representada por el Procurador Sr. Antonio Díez Saura y dirigida por el Letrado Sr. José Vicente Lucerga Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26 de Septiembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad OBRAS HERMANOS ESQUIVA, S.A. frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. debo CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a la restitución de la suma reclamada que asciende a DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (16.872, 48 euros), cantidad que debe ser abonada a la entidad demandante y que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de esta demanda el 13/10/2017, interés incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución, artículo 576 de la LEC , hasta que se produzca el pago o su consignación a tal fin. Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Obras Hermanos Esquiva, SA en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1106/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de Julio de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurso contra dos decisiones del tribunal de instancia: la de establecer como fecha inicial para el cálculo de los intereses la de presentación de la demanda y no al momento de los cobros correspondientes, y la condena en costas.

En primer lugar, conviene precisar que no nos encontramos ante un consumidor. Sobre el concepto de consumidor nos dice, entre otras, la STS de 11 de abril de 2019, que ' ...aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .'.

Y respecto de la carga de la prueba de la condición de consumidor ya hemos dicho que corresponde a quién la alega. En tal sentido nuestro Auto 264/18 que: ' AAP de Barcelona de 11 de mayo de 2018 'toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . Por otro lado, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido...

...En este mismo sentido se pronuncian las siguientes resoluciones, aunque es una cuestión sobre la que no hay criterio uniforme en las Audiencias:

Sentencia de 24 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 9 ª): 'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , siendo una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria'.

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015 : 'Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)'.

La Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª), sentencia 19 de octubre de 2017 : 'Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios'.

También la sentencia de la AP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: '... las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato' .

La AP Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017 : 'En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC ).'.

En este caso, nos encontramos con una mercantil dedicada a la construcción, que no ha demostrado que las relaciones bancarias que denuncia fuesen ajenas a su actividad empresarial, con la consecuencia de que no podemos tenerla por consumidora a los efectos de la especial protección que la legislación les brinda a los que ostentan dicha condición.

Luego, en función de la acción ejercitada, que no es de nulidad de los contratos bancarios concertados, sino por cobro indebido de comisiones y consecuente indemnización de daños y perjuicios, resulta aplicable la STS de 31 de enero de 2019, cuando nos dice que ' en la sentencia de la Audiencia, en cuanto a los intereses, se aplican las consecuencias jurídicas de la acción de anulabilidad ( art. 1303 C. Civil ) cuando la acción ejercitada fue la de indemnización de daños y perjuicios.

Esta sala, en sentencia 165/2018, de 22 de marzo , declaró:

'Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios'.

En igual sentido las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , y 514/2018, de 20 de septiembre , y 655/2018, de 20 de noviembre .

Habiendo infringido la sentencia recurrida la mencionada doctrina jurisprudencial, procede casar la sentencia determinando, de acuerdo con los arts. 1100 y 1109 del C. Civil , en el sentido de que los intereses legales se computarán desde la fecha de la interposición de la demanda.'.

También la STS de 14 de febrero de 2018: ' La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

'En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.

5.- En tanto que la sentencia de la Audiencia Provincial no se adapta a lo expuesto, sino que, sin decirlo expresamente, parece que aplica las consecuencias propias de una nulidad contractual (cita el art. 1303 CC ) que no había sido solicitada, debe estimarse el recurso de casación.'.

Se desestima este primer motivo de apelación.

SEGUNDO.-En cuanto a las costas, partiendo de que nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, la única posibilidad sería aplicar la doctrina de la estimación sustancial de la misma.

A estos efectos nos dice la STS de 6 de junio de 2006 que ' Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , y 17 de julio de 2003 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total.'. En el mismo sentido la STS de 9 de junio de 2006 ' la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.'.

También más la STS de 25 marzo 2008 al insistir en que ' el juicio del Tribunal debe centrarse en el aspecto relativo a la decisión sobre las costas de primera instancia a adoptar en apelación. Habida cuenta que no se estimaban totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad (que no se aprecia por el juzgador de apelación, ni cabe ya apreciar). Sin embargo, como las peticiones desestimadas eran accesorias, y de escasa entidad, respecto de las estimadas, resultaba plenamente aplicable el criterio, también reconocido por esta Sala, de la 'estimación sustancial', en cuya virtud, cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento -'victus virtori'- en costas. Es lo que sucede en el caso, pues los dos aspectos en que no se estimó la demanda (intereses, e importe de las costas del pleito habido con la sociedad), aparte de ser discutible su rechazo, (aunque veda su análisis el principio que prohíbe la reforma peyorativa), tienen carácter accesorio y escasa relevancia, por lo que no afectan a la estimación 'sustancial' de la demanda.'.

Siguiendo idéntica línea jurisprudencial, podemos enumerar la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2008, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2005, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de febrero de 1999 y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 1998.

Y más recientemente la STS de 18 de julio de 2013 'El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001, esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total.'.

Más en concreto la STS de 7 de julio de 2011 afirma que ' En el motivo séptimo, y último del recurso extraordinario por infracción procesal, se acusa vulneración del art. 394.2 LEC al condenarse a la recurrente al pago de las costas habiendo una estimación parcial de las pretensiones de las demandantes, ya que no ha tenido acogida la pretensión de condena al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada, contenida en el punto 5º del suplico de la demanda.

El motivo se desestima por ser de aplicación al caso la doctrina de la estimación sustancial, que se debe observar cuando la desestimación de las peticiones de la demanda afecta solo a una pequeña parte como sucede en el caso respecto de los intereses.'.

Sin embargo, en este caso no podemos aplicar tal doctrina, ya que la reclamación principal es la devolución de 16.872, 48 euros, y los intereses también reclamados y cuantificados en la demanda desde la fecha de cada cobro ascienden a 6.521, 75 euros, lo que equivale casi a un 40 por ciento de la cifra del principal, luego, aún siendo pretensión accesoria y relativa a intereses, la cuantía es notable y se aleja de la escasa relevancia que permite la estimación sustancial de la demanda.

Y partiendo de esta doctrina, ya hemos dicho en precedentes resoluciones que: ' la jurisprudencia menor viene declarando que 'no existe estimación sustancial cuando hay una diferencia superior al diez por ciento entre lo reclamado y lo obtenido' ( SAP. Córdoba de 11 de abril de 2014 , que cita la de Madrid de 31 de julio de 2.006 ). En el mismo sentido, SAP. Asturias de 17 de septiembre de 2010 y Sección 9 ª de la AP. Valencia de 16 de diciembre de 2015. Por su parte, el Acuerdo de 27-10-2011 de la Junta de Magistrados del orden civil de Audiencia Provincial de Tarragona prevé que 'existirá estimación sustancial de la demanda cuando entre la cantidad solicitada con la demanda y la efectivamente concedida no existe una diferencia superior al 12%'.

Se desestima también este segundo motivo de apelación.

TERCERO.-Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil OBRAS HERMANOS ESQUIVA S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de fecha 26 de septiembre de 2018, que confirmamos en su integridad. Se imponen las costas de la apelación a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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