Sentencia CIVIL Nº 426/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 289/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0216671
Recurso de Apelación 289/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 374/2018
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS
APELADO: D./Dña. Nieves y otros 14
PROCURADOR D./Dña. JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 426/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
374/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid a instancia de CAIXABANK SA apelante -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Nieves , D./Dña. Adriano , D./Dña. Alonso , D./Dña. Amador , D./Dña. Vicenta , D./Dña.
Virginia , D./Dña. Aureliano , D./Dña. Bartolomé , D./Dña. María Milagros , D./Dña. Adela , D./Dña. Cecilio , D./
Dña. Celso , D./Dña. Cirilo , D./Dña. Cornelio y D./Dña. Damaso apelados - demandantes, representados por
el/la Procurador D./Dña. JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/01/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/01/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D. Damaso , D. Cornelio , Dª. Nieves , D. Cirilo , D. Celso , D. Cecilio , Dª Adela , Dª. María Milagros , D. Bartolomé y D. Aureliano (herederos de D.

Geronimo ), D. Amador , D. Alonso , Dª. Virginia , D. Adriano u Dª Vicenta , todos ellos representados por el procurador Sr. Castaño Rivas, contra CAIXABANK SA representados por la procuradora Sra. Medina Cuadros, debo condenar y condeno a la demandada al pago a los actores de 470.412,58 euros de principal, correspondiendo a cada uno de los demandantes el importe desglosado por la actora en su demanda, y dichas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha de los pagos a cuenta realizados por cada cooperativista, imponiéndose las costas de esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de junio de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores eran miembros de la Cooperativa Melco XXI- El Balcón de Colmenar, habiendo llevado a cabo el ingreso de varias cantidades destinadas a la construcción de viviendas en una cuenta, titularidad de la Cooperativa, existente en 'Caixabank', sin que se hubiese concertado seguro que garantizase la devolución de dichas cantidades.

Las viviendas no llegaron a construirse, debido a que la Cooperativa fue declarada en concurso de acreedores, mediante auto de 16 de octubre de 2013. Ante dichas circunstancias, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, en base al informe de liquidación, elaborado por la administración concursal, reclamando a 'Caixabank' las cantidades que fueron satisfechas, de forma anticipada, por cada uno de los actores.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- La parte apelante plantea, como primer motivo de apelación, la caducidad de la acción y el retraso desleal, partiendo de la aplicación del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro, según el cual 'Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas', considerando como 'dies a quo' la fecha de declaración del concurso.

A dichos efectos, hemos de puntualizar que el plazo para el ejercicio de la acción que nos ocupa no es de caducidad sino de prescripción, no siendo de aplicación el art. 23 LCS, como ha subrayado el Tribunal Supremo recientemente, en sentencia de Pleno de 5 de junio de 2019, pronunciándose en los siguientes términos: 'bajo el régimen de la ley 57/1968, el plazo de prescripción es el general del artículo 1964 CC.

No tendría sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuera distinto y mucho más corto en el caso de seguro que en el caso del aval, cuando ambas constituyen garantías alternativas para el vendedor de devolución de las cantidades'.

Por tanto, si partimos de que el 'dies a quo' es la fecha de declaración del concurso de acreedores de la Cooperativa, como indica la parte apelante, esto es el 16 de octubre de 2013, con anterioridad a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modifica el art. 1964 CC, el plazo de prescripción, en este caso, será de quince años, no habiendo transcurrido el mismo, puesto que la demanda fue presentada el día 12 de septiembre de 2017.

La teoría del retraso desleal, en materia de intereses, ha sido recogida, entre otras, en sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de noviembre de 2.005, 20 de octubre de 2.006 y 16 de febrero de 2.007, también la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 22 de febrero de 2.006, indicando que resulta claro que ante el patente retraso del acreedor en la formulación de su reclamación, las dudas que hayan podido producirse en los deudores por razón de la transmisión de créditos y otras dificultades semejantes, siempre hubieran podido éstos librarse sin necesidad de concurso del acreedor mediante la consignación judicial. La sentencia de 6 de septiembre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Murcia se pronuncia en términos similares, señalando que el último de los vencimientos fue en 1.994 y no es hasta el año 2.007 cuando se comienzan a remitir telegramas, esto es, unos once años después, sin que su inactividad tuviera amparo o justificación en algún impedimento que no le fuera imputado, por lo que el ejercicio tardío de su derecho dio lugar a que se generaran unas consecuencias sumamente gravosas para el deudor, ya que los intereses de demora se incrementan de forma que hay que aplicar sobre dicho concepto la teoría del retraso desleal, y consecuentemente con ello declarar que no puede exigirse que los mismos sean soportados por la deudora, sino a partir del momento en que de forma fehaciente se le requirió el débito, teoría que posteriormente ha reiterado en sentencia de 1 de octubre de 2.007.

En el supuesto que nos ocupa, partiendo de que la declaración del concurso tuvo lugar el 16 de octubre de 2013, que la administración concursal presentó el 21 de marzo de 2016, en el Juzgado, la lista de acreedores y el inventario de bienes (folio 373 y ss.), que la demanda se presenta el 12 de septiembre de 2017 y que el 27 de enero de 2017 se dictó auto por el Juzgado de lo Mercantil, dando por finalizada la fase común del procedimiento concursal (folio 386); consideramos que no ha transcurrido un periodo de tiempo excesivamente prolongado para apreciar retraso desleal.



TERCERO.- Los actores han acreditado que eran socios de la Cooperativa y que habían llevado a cabo diversas aportaciones, de forma anticipada, destinadas a la adquisición de viviendas en construcción, circunstancia que queda evidenciada mediante la documentación obrante en los autos, habiendo quedado reflejada, de forma patente, en los informes elaborados por la administración concursal, concretamente en el texto definitivo de la lista de acreedores y el inventario de bienes (folios 373 y ss.), presentado en el Juzgado de lo Mercantil; no siendo necesaria la aportación de contratos, extractos de cuentas bancarias o recibos acreditativos de las aportaciones realizadas por los actores para reclamar las cantidades satisfechas, puesto que los informes y listados elaborados por la administración concursal constituyen documentos totalmente fiables y prueba contundente de dichas aportaciones.

Por otra parte, los actores pueden reclamar en el presente procedimiento el importe que estimen conveniente, siempre que no supere la cantidad que les ha sido reconocida en el concurso, pudiendo indudablemente exigir el abono de un crédito inferior al total de lo aportado, sin que ello sirva para poner en tela de juicio su derecho al crédito reconocido en el concurso.

En consecuencia, resulta de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que en su exposición de motivos, plantea la trascendencia y la problemática social sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

A la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas, incluso en las viviendas de protección pública, por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; entendiendo que la responsabilidad de suscribir el contrato de seguro corresponde a la Cooperativa y a la entidad bancaria en la que han sido depositadas las cantidades anticipadas, destinadas a la adquisición del suelo y a la construcción del inmueble.



CUARTO.- El art. 1 de la Ley 57/68 establece la obligación de la entidad bancaria de garantizar, bajo su responsabilidad, la devolución de las cantidades anticipadas, debiendo exigir la garantía necesaria para ello.

La documentación obrante en autos evidencia que la Cooperativa tenía abiertas cuentas en 'Caixabank', relacionadas con la adquisición de terrenos y la construcción de viviendas, como deriva de los documentos números 36, 37, 39, 47 48 y 49, entre otros; incluso la referida entidad bancaria había ofrecido condiciones especiales a los socios de la Cooperativa para la obtención de préstamos destinados a la adquisición de las viviendas, como evidencian los documentos números 40 a 44 adjuntos a la demanda. Todo ello conduce a entender que 'Caixabank' era conocedora de que las cantidades que los actores ingresaban en la cuenta de la Cooperativa estaban destinadas a la adquisición de viviendas; pesar de ello, obvió el cumplimiento de sus obligaciones, consistentes en la apertura de una cuenta especial y la exigencia de un contrato de seguro para garantizar la devolución de las cantidades aportadas, en el supuesto de que la construcción y entrega de las viviendas no se llevase a efecto, estando obligada a responder de las cantidades que fueron anticipadas por los actores.

La jurisprudencia es clara al respecto, concretamente el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 2016, remitiéndose a una sentencia previa de 21 de diciembre de 2015, subraya 'la responsabilidad de la entidad financiera en la que el promotor tiene abierta una cuenta, que no consta que sea la especial a que se refiere la Ley 57/1968, en la que los compradores hicieron los ingresos de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas sobre plano o en construcción cuya devolución no fue garantizada mediante seguro ni aval'; además trae a colación una sentencia de Pleno de fecha 30 de abril de 2015, sosteniendo que 'la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de las viviendas no sólo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en la cuenta diferente del promotor en la misma entidad'.

Es más, en la sentencia de 8 de abril de 2016, el Alto Tribunal incide en la obligación legal de las entidades bancarias y cajas de ahorro, señalando que 'La responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma entidad o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito', dado que la entidad 'supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968'; añade que 'la sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec.

2648/2013) ha reiterado la misma doctrina en el caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval'.

La sentencia de la Sala 1ª de 24 de junio de 2016, reitera la doctrina contenida en sentencias de 21 de diciembre de 2015, 9 y 17 de marzo de 2016, insistiendo que 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. En términos similares se pronuncia la sentencia de 29 de junio de 2016, según la cual 'a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, el art. 1.2ª de la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, doctrina que se reitera en sentencias 142/2016, de 9 de marzo y 174/2016, de 17 de marzo, de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.



QUINTO.- Las cantidades reclamadas devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.primera de la Ley 57/68 y de la disposición adicional 1ª dos 1, apartado b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, según la cual 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'.



SEXTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros, en representación de 'Caixabank, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 374/2018; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0289-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 289/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.