Sentencia CIVIL Nº 426/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 332/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0009156
Recurso de Apelación 332/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 74/2017
DEMANDANTE/APELANTE: IBERDROLA CLIENTES, S.A.U.
PROCURADOR: D. ANDRÉS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
DEMANDADO/APELADO: Dª Ana
PROCURADOR: Dª MARÍA DE VILLANUEVA FERRER
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 426
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como Tribunal Unipersonal en
segunda instancia por el Ilmo. Sr. Magistrado que al margen se expresa, ha visto en grado de apelación los
presentes autos civiles de Juicio Verbal (250.2) 74/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de
Madrid, a los que ha correspondido el rollo 332/2019, en los que aparece como parte demandante-apelante
IBERDROLA CLIENTES, S.A.U., representada por el Procurador D. ANDRÉS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, y como
demandada-apelada Dª Ana , representada por la Procuradora Dª MARÍA DE VILLANUEVA FERRER.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20 de febrero de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por Iberdrola Clientes SA, representada por el procurador don Andrés Fernández Rodríguez, contra doña Ana , representada por la procuradora doña María de Villanueva Ferrer; Dos.- y absuelvo a la demandada de la demanda expresada; Tres.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para dictar sentencia el día 2 de octubre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La hoy recurrente formuló demanda de procedimiento monitorio en reclamación del importe de 5.109,02 € que, afirmaba, le adeudaba la demandada como consecuencia del suministro de energía eléctrica.

La demandada se opuso alegando, en esencia, que la factura que aportaba la actora se sustentaba en la afirmación inveraz de que el contador estaba manipulado.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.



TERCERO.- Alega la actora en su recurso que una vez que no es ella, que actúa como comercializadora, sino la compañía distribuidora la que debe realizar la inspección del contador. En la inspección que realizó la distribuidora se detectó la manipulación del contador, y a raíz de ello la recurrente emitió la factura objeto de autos.

Indica que no es necesario que el usuario esté presente cuando se efectúa la inspección, indicando que, a mayor abundamiento, el técnico que revisó el contador afirmó que si bien no recordaba el caso concreto, sí tomó las fotografías exhibidas y no tuvo duda en identificar su número personal en el informe emitido ni que en las fotografías se detectaba una manipulación en el contador consistente en el desplazamiento de unos puentes de tensión.

Señala que si se pone en relación la prueba testifical con la documental, se concluye que el número de contador coincide con el que consta en el informe de inspección como de titularidad de la demandada y que los datos de suministro que aparecen en el informe coinciden con la identificación del punto de suministro que consta en el reverso de la factura.

Señala que el hecho de que el informe no esté firmado es irrelevante, ya que el testigo explicó que los informes no se firmaban y reconoció expresamente que su número de personal autorizado constaba en el informe emitido.

El recurso debe ser estimado.



CUARTO.- La inspección del contador se realiza por cuenta y encargo de la entidad distribuidora (folio 155), por lo que el hecho de que en aquel momento hubiese cesado la relación entre la entidad comercializadora demandante y la demandada no implica que la demandante haya realizado una actuación contraria a derecho por haber cesado la relación entre las partes, puesto que se ha limitado a emitir la factura correspondiente una vez que ha tenido conocimiento de la manipulación detectada.

La presencia del demandado en el momento en que se realiza la inspección, si bien es deseable, no es un requisito necesario para que quede debidamente acreditada la manipulación del contador. La presencia del demandado únicamente es precisa para configurar la inspección como una prueba preconstituida, pero aun cuando el titular del contador no esté presente en el momento en que se realiza la inspección, ello no ocasiona indefensión ni impide que la manipulación se acredite por cualquier medio admitido en derecho.

Como indicábamos en las Sentencias de esta Sala de 26 de abril y 8 de noviembre de 2018: 'La omisión de esta exigencia, a diferencia de lo que estima la Juez no produce, por sí misma, indefensión, pues la presencia del titular no tiene otro fundamento que el de preconstituir la prueba, y por ello, no impide tener por probado el hecho cuando por otros medios externos a la propia inspección queda demostrado.' El informe de inspección que aporta la demandante con su escrito de impugnación a la oposición carece de firma, si bien aparece identificado el operario que lo realiza por la referencia al número de personal asignado, adjuntando dos fotografías del contador.

El testigo que compareció al acto de juicio indicó que el número de operario que figura en dicho informe es el suyo, y si bien manifestó no recordar en concreto dicha inspección, manifestó que si las fotografías figuraban en el informe era porque las había realizado. Al serle exhibidas las fotografías, manifestó que de las mismas se desprendía con claridad que existía una manipulación, dado que el contador tiene unos puentes que si se aflojan o se desplazan impiden que el consumo quede registrado en el contador.

En la fotografía obrante al folio 154 aparece el número de contador, el cual corresponde con el que número de contador de la demandada que aparece en las facturas igualmente aportadas (folios 159, 161, 163, 165, 167, 169).

Por tanto, a través de dicho informe y la prueba testifical referida queda probado que el contador de la demandada se encontraba manipulado, ya que aun cuando el testigo no recuerde en concreto la inspección, no existe motivo para dudar de la veracidad de su afirmación cuando éste señala que a la vista de las fotografías el contador está manipulado, no existiendo tampoco dudas sobre que dicho contador es el que la demandada, dada la numeración del mismo que aparece en la fotografía y que concuerda con el que figura en la facturación.

Por tanto, la demanda debe ser estimada.



QUINTO.- Debe acogerse el importe reclamado por la demandante que realiza un cálculo estimativo en base a lo dispuesto en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, el cual, tras indicar los supuestos en los que se puede producir el cese inmediato del suministro, entre los que recoge la manipulación de los contadores, establece: 'De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer.' De lo actuado no se desprende la existencia de otro sistema objetivo que permita determinar el importe de la facturación procedente, ya que las facturas aportadas por la demandada, emitidas por la nueva comercializadora, recogen el consumo de 14 de Julio al 16 de Agosto de 2016 y de 17 de Agosto de 2016 a 7 de Septiembre de 2016; es decir, periodos de consumo anteriores al 7 de septiembre de 2016, que fue la fecha en la que se realizó la inspección y corrección de la manipulación del contador, por lo que, aparte de no contradecir la existencia de manipulación, tampoco sirven de base para poder determinar cuál es el consumo real que realiza la demandada u otro criterio objetivo semejante.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1100 y 1108, ambos del Código civil, procede imponer a la demandada el pago del interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda de juicio monitorio.

El importe del principal devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de notificación de la presente resolución a la demandada, ya que será en tal momento cuando ésta conozca la existencia de la condena y en consecuencia comience para ella la mora procesal.

SÉPTIMO.- Estimándose la demanda, con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a la parte demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

Estimándose el recurso de apelación, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2019 dictada en autos de Juicio Verbal 74/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid en los que fue demandada Dª Ana y en consecuencia, DEBO REVOCAR Y REVOCO la referida sentencia, y en consecuencia DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la referida demandante contra la citada demandada, condenando a ésta a abonar al actor 5.109,02 €, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la presente sentencia a la demandada, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia este proceso, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación oportuna, pudiendo formularse, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe