Sentencia CIVIL Nº 426/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 207/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0070948
Recurso de Apelación 207/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 386/2016
APELANTE: D./Dña. Juliana
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ
APELADO: D./Dña. Prudencio
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
386/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de Dña. Juliana apelante
- demandante, representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ contra D. Prudencio
apelada - demandada, representado por el Procurador D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/10/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/10/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando en su integridad la demanda presentada por el Procurador Sr.

Agudo Ruiz, en nombre y representación de doña Juliana contra don Prudencio , debo absolver y ABSUELVO al demandado de las acciones contra él ejercitadas, imponiendo las costas de esta primera instancia a la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida y se dan por reproducidos
PRIMERO.- La parte actora, Dª Juliana formuló demanda contra D. Prudencio , en la que solicita la declaración de nulidad por simulación absoluta de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación del régimen ganancial otorgada por ambas partes en fecha 20 de julio de 1994, con cancelación de las inscripciones registrales practicadas. Asimismo solicita que se declare que todos los bienes adquiridos con posterioridad del matrimonio y después de la mencionada escritura de capitulaciones matrimoniales hasta la disolución del matrimonio tienen naturaleza ganancial y en particular los señalados en los hechos de la demanda primero -vivienda sita en CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 , de Madrid-, octavo -Caravana Móvil Home, Willere-, noveno -vehículo Toyota Avensis, matrícula ....-WNC , Mod. 2.0.D- y décimo primero -dinero percibido por el demandado de la empresa Ceramex-. Para el caso de que el demandado hubiese dispuesto en cualquier forma de todos o parte de los bienes señalados o de cualesquiera otros que por efecto de la declaración de nulidad de la escritura tuviera el carácter ganancial, sea condenado a reponer su valor a la fecha en que dispuso de ellos y sus respectivos valores que tuvieran a las fechas de disposición, más los intereses. Subsidiariamente solicita que se declare que los bienes señalados en los hechos primero, octavo y noveno son propiedad de ambos litigantes por mitad y en proindiviso, al haberse abonado su precio con cargo al dinero común existente en las cuentas bancarias también comunes, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración, así como a dividir dichos bienes comunes, conforme a lo dispuesto en el art. 404 del CC.

Desestimadas en la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la indebida acumulación de acciones plantadas por el demandado, la sentencia dictada en primera instancia considera que dejar transcurrir veintidós años para la presentación de la demanda y tras ser la promotora del cambio de régimen económico matrimonial, no solo constituye un retraso desleal en el ejercicio del derecho, sino un verdadero uso fraudulento del mismo y asimismo rechaza la concurrencia de simulación absoluta.

Por otra parte razona que adjudicada al demandado la vivienda que fue conyugal sita en la calle Mogambo de Madrid, el hecho de que se haya abonado en parte con dinero de la actora, podrá determinar un derecho de crédito de ésta contra el demandado, pero no un cambio de titularidad del inmueble. Además considera que la actora no ha acreditado la existencia del préstamo entre las partes en el que según alega se deja como garantía el 50% del inmueble conforme a documento privado aportado por fotocopia, dada la conclusión del perito calígrafo conforme a la cual no se puede garantizar que las firmas del demandado estén en el documento original, unido al hecho de que la actora no haya aportado el original pese a haber sido impugnadas las fotocopias. Por otra parte considera que la parte actora no ha acreditado que el dinero con que fueron adquiridos la caravana y el vehículo proviene de su propio peculio. En consecuencia desestima la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante solicitando en su recurso la estimación de la demanda, alegando: 1) Indebida aplicación de la doctrina del retraso desleal, por entender la apelante que no concurren los requisitos para ello. 2) Infracción del art. 1261.3 del CC en relación con los arts. 1275 y 1355 del CC y jurisprudencia interpretativa. Sostiene que la causa de las capitulaciones matrimoniales y modificación de régimen económico matrimonial solo se produjo con el fin concreto de acreditar ante el IVIMA que a esa fecha la aquí apelante no tenía vivienda alguna a su nombre, y por lo tanto dichas capitulaciones fueron otorgadas concurriendo falsedad de la causa. 3) Error en la valoración de la prueba por entender en síntesis que la practicada lleva a concluir la existencia de simulación. 4) Infracción por indebida inaplicación del art. 1361 del CC y subsidiariamente del art. 1441 del CC, en relación con el art. 217 de la LEC, por no aplicar la sentencia apelada la presunción de ganancialidad. 5) Infracción del art. 334 de la LEC por no valorar las fotocopias objeto del informe pericial caligráfico, del que según afirma se desprende la autoría de la firma de D. Prudencio . 6) Infracción del art. 386 de la LEC por entender que mediante prueba indirecta queda acreditada la simulación alegada.



SEGUNDO.- La adecuada resolución y comprensión de las cuestiones suscitadas aconseja consignar los antecedentes que resultan de la prueba obrante en autos.

Así, los litigantes adquirieron el 30 de septiembre de 1993 en estado de solteros en proindiviso y por mitad la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Madrid. El día 1 de mayo de 1994 contrajeron matrimonio bajo el régimen de gananciales aportando ambos a dicha sociedad cada uno su mitad indivisa sobre el referido inmueble y estableciendo los cónyuges su domicilio familiar en el mismo.

Hasta la fecha del matrimonio Dª Juliana había venido residiendo en la vivienda sita en CALLE001 nº NUM002 , piso NUM003 de Madrid de la que su madre era arrendataria, siendo propietaria la Dirección General de la Vivienda de la Comunidad de Madrid, y al fallecimiento de aquélla, acaecido en 1994, la aquí apelante, con el fin de favorecer posteriormente a su hermana, solicitó la subrogación en los derechos de arrendamiento sobre dicha vivienda.

Como quiera que para ello no podía ostentar en propiedad otra, la Sra. Juliana impulsó el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de modificación del régimen de gananciales y la atribución a su esposo de la vivienda constituida en domicilio familiar. Así, el día 20 de julio de 1994 los cónyuges otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales y disolución y liquidación de sociedad de gananciales, estipulando los esposos el régimen de separación de bienes. En la liquidación de los bienes gananciales, fue adjudicado al esposo, D. Prudencio , el pleno dominio de la vivienda sita en la CALLE000 ya mencionada, con subrogación en la hipoteca que la gravaba, y a Dª Juliana , efectivo metálico y el ajuar doméstico, siendo igual el valor en conjunto de los bienes adjudicados a cada uno de los cónyuges.

Mediante escritura pública de compraventa de 25 de junio de 2002, Dª Juliana adquirió la propiedad de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM002 , piso NUM003 , y mediante escritura pública de fecha 2 de junio de 2014 la vendió a su hermana, quien, no obstante, ya residía desde años anteriores en la misma.

En fecha 2 de marzo de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid dictó sentencia por la que se declaró la disolución del matrimonio de D. Prudencio y Dª Juliana .

El 8 de abril de 2016 la Sra. Juliana interpuso la demanda rectora del presente pleito ejercitando la acción de nulidad por simulación de la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales.



TERCERO.- La resolución de la cuestión planteada en el motivo primero del recurso requiere recordar que según viene declarando doctrina jurisprudencial consolidada, expresada entre otras, en la STS de 2 de marzo de 2017 (ROJ: STS 794/2017) con cita de las SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre, la doctrina del retraso desleal exige ' aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor'. Como expone la STS de 3 de diciembre de 2010 (ROJ: STS 6805/2010) son características de esta situación: ' a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.

Pues bien, consideramos que de las circunstancias expresadas se colige la concurrencia de los presupuestos de aplicación de la doctrina expresada, tal como así con acierto aprecia la sentencia apelada.

En este sentido en primer lugar la pretensión de nulidad se ejercita antes del término de prescripción -puesto que, dado su fundamento, es imprescriptible-. Además ésta acción se ejercita más de veintidós años desde el otorgamiento de la escritura pública, durante los que la aquí apelante mantuvo una actitud pasiva. En este periodo de tiempo no realizó acto alguno del que pudiera desprenderse que considerara no modificado el régimen de gananciales y que mantuviera la simulación del instrumento público y de la adjudicación de los bienes, lo que obviamente determina la creación de confianza en el Sr. Prudencio de la realidad de una y otra y la traslación patrimonial operada. Y la simulación sostenida ahora solo ha sido suscitada por la misma una vez disuelto el matrimonio. Frente a ello carece de toda base oponer, como así se hace en el recurso, que el periodo temporal a efectos de aplicación de la doctrina del retraso desleal deba ser computado desde el momento en que existe contraposición de intereses, que en el caso, según la apelante, se computaría desde la sentencia de divorcio y del detonante del mismo acaecido un año antes de dicha resolución. Por el contrario el primer presupuesto para la aplicación de dicha doctrina alude a la omisión del ejercicio del derecho y al transcurso dilatado de un periodo de tiempo, que debe ser computado desde que pudo ser ejercitado puesto que opera antes del plazo de prescripción que solo se inicia en ese momento. En el caso, la aquí apelante desde el propio otorgamiento de la escritura pública ya podía haber instado la nulidad por simulación si en realidad así hubiera sido otorgada, pues no consta que existiera obstáculo para ello, y sin embargo no lo hizo, manteniendo la vigencia de la liquidación de la sociedad de gananciales y el régimen de separación de bienes durante todo el periodo de duración del vínculo matrimonial.



CUARTO.- Como con reiteración viene siendo declarado por la doctrina y jurisprudencia la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico sin causa y por el contrario la causa ilícita presupone un negocio no aparente pero con una causa teñida de ilicitud, por lo que como declara la STS de 21 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 7138/2005) carece de sentido invocar la existencia de la simulación conjuntamente con la de la concurrencia de causa ilícita.

La causa en los supuestos de disolución mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedad de gananciales, es la atribución a cada uno de los cónyuges de la titularidad de bienes que antes fueron comunes y dejar de operar en el tráfico para lo sucesivo los cónyuges conjuntamente en los términos de la sociedad ganancial. El fin concreto a que se alude en recurso de acreditar ante el IVIMA que Dª Juliana carecía de vivienda en propiedad, podrá integrar a lo sumo la motivación del negocio jurídico litigioso, pero no puede confundirse con la causa.

En el presente caso la revisión de la prueba practicada lleva a considerar acertada la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, por resultar de ella la inexistencia de simulación de las capitulaciones matrimoniales otorgadas, y que en la realidad se produjo la atribución patrimonial que deriva de dicho instrumento público, dejando de actuar los entonces cónyuges frente a terceros como comunidad ganancial.

Las partes aquí litigantes prestaron su consentimiento para el cambio de régimen económico matrimonial, existió objeto y causa en su otorgamiento, aunque los motivos que impulsaran a la Sra. Juliana al otorgamiento de las capitulaciones fueran aquellos puestos de manifiesto por la misma, pues en la realidad operó la atribución a cada uno de los esposos la titularidad de unos bienes y no consta que se exteriorizara la voluntad de mantener el régimen de gananciales. Así, la modificación del régimen económico fue objeto de publicidad con trascendencia frente a terceros y la propia Dª Juliana al otorgar la escritura de compraventa del inmueble sito en la CALLE001 manifestó estar casada en régimen de separación de bienes (f. 301). Por otra parte, en la sentencia de divorcio se alude a la vivienda familiar como propiedad exclusiva de D. Prudencio , lo que, sin duda acreditado en los autos en que fue dictada, es coherente con la atribución realizada en las capitulaciones matrimoniales. Además, como ha sido dicho ya, la esposa no instó la nulidad por simulación hasta la interposición de la demanda después de la disolución del matrimonio.

El hecho de que los cónyuges mantuvieran cuentas bancarias de titularidad común y que en una de ellas se hiciera el pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda que fue familiar nada acredita. La existencia de cuentas de titularidad común no es significativo de la voluntad de mantener el régimen de gananciales, pues, como es notorio, la convivencia conlleva gastos comunes que no es insólito, sino usual, que sean satisfechos con cargo a cuentas también comunes, por lo que no cabe siquiera presumir por ese solo hecho la existencia de una sociedad de gananciales.

Tampoco es revelador de la existencia de un régimen de gananciales el pago de cargas privativas con cargo a cuentas de titularidad de ambos cónyuges, pues como es sabido esa titularidad no atribuye por sí la propiedad de los fondos depositados en aquéllas, siendo cada uno de los cotitulares dueño exclusivamente del numerario propio que haya depositado en ella. En este sentido se pronuncia la STS de 15 de febrero de 2013 (ROJ: 505/2013) con cita de otras al declarar que ' el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta'. En el presente caso no es discutido que los ingresos del trabajo de D. Prudencio eran depositados en cuenta de la que eran titulares ambos cónyuges, pero conforme a lo expuesto el mismo conservaba la propiedad del salario así depositado, de modo que del pago de las cuotas de amortización del préstamo con cargo a la misma, o de los impuestos que gravan la propiedad, no puede colegirse una voluntad de mantener el carácter ganancial del inmueble cuya hipoteca garantizaba su pago.

Del mismo modo la solicitud por ambos cónyuges, con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, de un préstamo para la adquisición de una caravana y el pago del mismo con cargo a una cuenta común a que alude la parte apelante, tampoco permite acreditar que la voluntad de los esposos fuera mantener dicho régimen económico matrimonial. Dicha circunstancia tampoco prueba que la voluntad común fuera la de adquirir en proindiviso dicho bien, pues la ahora apelante ni siquiera ha acreditado que hiciera ingreso alguno de dinero en la cuenta en la que eran cargadas las cuotas de amortización, ni tampoco, en su caso, por qué importe. Todo ello es asimismo predicable del vehículo que la apelante sostiene fue adquirido con cargo a cuentas comunes, de modo que ni podemos atribuirle la naturaleza ganancial que pretende, ni tampoco podemos entender probada la adquisición pro indiviso.

Por otra parte, aunque el art. 1361 CC que establece la presunción de ganancialidad de los bienes del matrimonio, su aplicación exige que el régimen económico matrimonial sea el de la sociedad de gananciales, que en el presente caso fue objeto de disolución y liquidación pactándose el régimen de separación de bienes, por lo que es obvio que no es subsumible en el precepto. Esos pactos deben producir sus plenos efectos en tanto no se acredite su ineficacia, por lo que no cabe partir de una presunción que solo rige respecto de un régimen matrimonial que fue disuelto y liquidado y sustituido por otro sin que haya sido declarada su ineficacia, siendo precisamente el objeto del presente pleito dilucidar si concurre la causa de nulidad alegada y si en consecuencia regía entre los esposos el régimen de gananciales, que es el presupuesto de aplicación del precepto.

Asimismo, impugnada la autenticidad de los documentos respectivamente de fecha 29 de julio de 1994 y 2 de febrero de 1995 que por fotocopia aportó la demandante, fue objeto de cotejo pericial caligráfico conforme a lo previsto en el art. 326.2 de la LEC, si bien de su resultado no se pudo determinar con la certeza requerida la autenticidad de los mismos por afirmar el perito que al ser fotocopia los documentos no se puede garantizar que las firmas estén en los documentos originales. Pues bien, contra lo alegado y conforme autoriza el citado precepto, la Juzgadora de primera instancia lo valoró conforme a las reglas de la sana crítica, concluyendo que dichas fotocopias no pueden acreditar su contenido por ser revelador que pese a la impugnación no fueron aportados los documentos originales, conclusión que compartimos, incumbiendo a la parte actora la prueba de la autenticidad de los mismos.

Por último, es cierto que la apreciación de la simulación ciertamente se infiere de indicios a través de la prueba de presunciones del art. 386 LEC, porque como viene reconociendo reiterada y conocida jurisprudencia en tal clase de contratos las partes hacen desaparecer los vestigios de la simulación y en aparentar que el negocio es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Pero en el caso, los indicios de los que según la parte apelante se extrae la prueba de la simulación, en su conjunto y menos individualmente carecen de la virtualidad necesaria para ello conforme a lo expuesto.

Por lo demás ejercitada la acción de nulidad del negocio jurídico fundada en la concurrencia de causa ilícita, la prueba de ésta determinaría la aplicación la prohibición prevista en los arts. 1305 y 1306 CC y por ello en definitiva que la actora, promotora del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, careciera de acción para instar su nulidad.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398.1 en relación con el art. 394.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Juliana contra la sentencia dictada el día 19 de octubre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Madrid, en autos de Juicio Ordinario núm. 386 de 2016, y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante. Procede la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.