Sentencia CIVIL Nº 426/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 469/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0001877
Recurso de Apelación 469/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION001
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 204/2017
APELANTE: D. Segismundo
PROCURADOR: D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN
APELADA: Dña. María Purificación
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PRADO PRIETO NAVARRO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 14 de mayo de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas bajo el nº 204/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION001
, entre partes:
De una, como apelante, don Segismundo , representado por el Procurador don Eusebio Ruiz Esteban.
De otra, como apelada, doña María Purificación , representada por la Procuradora doña María del Prado Prieto
Navarro.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION001 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Segismundo , representado por el Procurador de los Tribunales sr Ruiz Esteban, contra María Purificación , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que contra la misma se formulan, sin que proceda modificar las medidas acordadas en sentencia de divorcio, con expresa imposición de las costas de esta primera instancia al actor .

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en el proceso.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo ser interpuesto, en su caso, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se practique su notificación, ante este mismo juzgado, previo depósito, en su caso ,de la cantidad de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Segismundo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña María Purificación y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 13 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Segismundo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de octubre de 2017, que desestima la demanda de modificación de medidas, no dando lugar a la custodia compartida del menor Cirilo , con expresa condena en costas a la parte actora.

En el recurso se alega como motivos primero, infracción del art. 92 CC, del interés del menor, y segundo, concurrencia de los requisitos para acordar la custodia compartida. Termina con la súplica de que estimando el recurso, se dicte sentencia dando lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, acordando la custodia compartida del menor Cirilo entre ambos progenitores por semanas, y subsidiariamente se suprima la pensión que el padre venia aportando por tal concepto, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos del menor correspondientes a la semana que le corresponda, abonando al 50%los gastos extraordinarios del menor, previo acuerdo de las partes tanto en la necesidad del gasto como en la calificación de extraordinario.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, considerando la sentencia conforme a derecho desde la perspectiva de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal, por lo que solicita que con desestimación del recurso se confirme la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso por no cumplirse los requisitos de la custodia compartida, e interesa la desestimación del recurso, y se proceda confirmar la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil, tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'. El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas. A ello hay que añadir, con toda su amplitud, la nueva exigencia legal de cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos.

En el recurso se insiste en que las condiciones pactadas en el Convenio Regulador han cambiado sustancialmente al haber expresado el menor su voluntad de pasar el mismo tiempo con cada uno de los progenitores, siendo mayor de 12 años y con madurez suficiente; la edad del menor era de 13 años; la relación positiva y mayor implicación con su padre; que el padre ha fijado su residencia en DIRECCION000 , para que el menor pueda seguir manteniendo sus hábitos diarios de amistades, relaciones y escolares; existe implicación de ambos progenitores en su vida escolar, teniendo ambos un planteamiento educativo bajo parámetros normalizados, y con capacidad para para dar cobertura a las necesidades del menor; que el padre puede atender al menor; que la relación entre ambas partes se realiza por wasap; que en numerosas ocasiones le ha manifestado su hijo su deseo de pasar el mismo tiempo con cada uno de los progenitores; finaliza con la petición realizada, por estimarla beneficiosa para el menor y consecuente con sus necesidades y la legislación y la jurisprudencia vigente.

Por la contraparte se opone a lo solicitado, entiende que no puede considerarse un cambio sustancial de circunstancias y en consecuencia de medidas, el deseo del menor de querer pasar más tiempo con ambos progenitores; que hace dos años el padre considero que era más beneficioso atribuir la custodia a la madre; que el padre es cierto que vive en DIRECCION000 , pero sale muy temprano de su casa su pareja no vive con él, no pudiendo atender al menor, encontrándose solo en casa; que el menor se encuentra habituado a su nueva vida; que la manifestación del menor, no significa que sea lo mejor para él un cambio de custodia; que ocurrió un incidente en mayor del 2017, estando al cuidado del padre, le robaron el móvil al menor; que el padre no se preocupa debidamente del menor, entregándole navajas para los scouts, que luego no las recoge y guarda.

La sentencia considerado que no se ha probado que existan variación alguna de carácter sustancial ni existen nuevas circunstancias, poniendo de manifiesto que no acredita un cambio porque hace menos de dos años, que se acordaron las medidas del convenio regulador del divorcio, y que no se acredita que sea beneficioso para el menor.



TERCERO.- Motivos del recurso.

Esta Sala ha examinado toda la prueba, las medidas vigentes se acordaron en la sentencia de divorcio de fecha 23 de abril de 2015, que aprobó el convenio regulador de fecha 16 de febrero de 2015; que desde entonces las medidas se han cumplido con la colaboración de ambos progenitores, siendo mínimas las diferencias y disfunciones ocurridas; la nueva edad del menor, Cirilo , nacido el NUM000 de 2004, de 15 años en la actualidad; quien ha expresado su voluntad de querer estar con ambos progenitores; que estudia y vive en DIRECCION000 , localidad a donde se ha trasladado expresamente el padre para atender y estar más cerca del menor; que ambos progenitores han participado y colaborado con las necesidades del menor, aunque en distinta medida, así se reconoce que en los temas sanitarios la madre tiene una mayor participación; el padre por su horario laboral necesita ayuda para atender al menor, tiene el apoyo familiar de su pareja, el menor dice tener buena relación con ella; las relaciones entre los padres es por wasap; la madre flexibiliza las estancias del menor con su padre, facilitando su ampliación.

El art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', en especial la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales.

De acuerdo con estas normas legales se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto, que nos ocupa, como se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en SSTS 27 de septiembre; 167/2015 18 marzo; de 11-4-2018, 18-4-2018, 25-4-2018, entre otras de los últimos años.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado la vista y la exploración del menor, aunque realizada muy formalmente, le ha permitido expresarse ampliamente, considera que en el presente supuesto concurren los requisitos para la modificación de la modalidad de custodia, que viene recogiendo reiteradamente la jurisprudencia del TS, pasando a una custodia compartida, en base a lo dispuesto en la nueva redacción del art. 90 CC, el hijo ya tiene 15 años, su voluntad de estar más con los dos progenitores coincide con las circunstancias de cada uno de ellos por proximidad de domicilios, deseo de cumplir sus obligaciones parentales, y posibilidad real de hacerlo, lo que implica una mayor responsabilidad en atender al menor en todas las facetas, escolar, personal, sanitaria, para el padre; y ello implica que ambos progenitores deberán seguir siendo flexibles en sus comportamientos buscando lo mejor para su hijo. Debiéndose acceder al motivo del recurso.

La custodia compartida se realizará por semanas, comenzando los lunes; el régimen de visitas, vacaciones y comunicaciones se mantiene como las partes pactaron; cada progenitor atenderá los gastos del hijo menor cuando se encuentre a su cuidado, y abonaran por mitad los gastos escolares, sanitarios no cubiertos por la seguridad social y extraordinarios, en los que exista acuerdo entre los progenitores.



CUARTO.- Costas Estimando el recurso formulado por la representación de don Segismundo , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulados por la representación procesal de don Segismundo , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION001 , en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 204/2017, contra doña María Purificación , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y en su lugar debemos acordar y acordamos las siguientes medidas: 1º Se atribuye la guarda y custodia compartida del hijo menor a ambos progenitores, a cada uno de ellos en los periodos que le corresponde tenerle a su cuidado, en semanas alternas de lunes a lunes.

2º Se mantiene el régimen de estancias y comunicaciones del menor con cada progenitor, fijado en el convenio regulador de fecha 16 de febrero de 2015, que fue aprobado en la sentencia de divorcio de 23 de abril de 2015, sin perjuicio de otros acuerdos a los que puedan llegar los padres, y a la modalidad de custodia compartida.

3º Ambos progenitores, cubrirán las necesidades ordinarias de su hijo cuando este con ellos, de alimentación, vestido y ocio, y además abonaran por mitad los gastos escolares, y sanitarios no incluidos en la Seguridad Social. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad siempre que exista acuerdo en el gasto.

Sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Segismundo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0469 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe