Sentencia CIVIL Nº 426/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1549/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1549 (CL-1495) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1088/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.
SENTENCIA Nº 426/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luís Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a trece de mayo del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, sobre condiciones generales
de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante; de los que conoce, en
grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D.ª Maite , interviniendo con su Procuradora D.ª
LAURA PÉREZ DE SARRIÓ FRAILE, con la dirección letrada de D. ALEJANDRO GARCÍA MOSQUERA; siendo
la parte apelada BANKIA, SA, que actúa con su Procurador D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, con la
dirección letrada de D.ª MARÍA YOLANDA LÓPEZ-CASERO DE LA TORRE.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 5 de abril de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Pérez de Sarrió Fraile, en nombre y representación de Dña. Maite , Y DEBO ABSOLVER A BANCO MARE NOSTRUM S.A. de todos los pedimentos de condena deducidos contra ella en la demanda, imponiendo el abono de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 / 4 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia no ha estimado la pretensión de declaración de nulidad de varias cláusulas, insertas en una escritura de préstamo hipotecario otorgada en abril de 1999 (y sus ampliaciones, de octubre de 2003 y noviembre de 2010), al considerar que la demandante no merece la consideración de consumidora, puesto que los importes obtenidos con tales préstamos fueron destinados a la financiación de una actividad empresarial o profesional.

Contra esta decisión se alzan la actora, insistiendo en que sí merece la protección dispensada por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuario, siendo abusivas las cláusulas controvertidas.



SEGUNDO. El concepto de consumidor en la normativa comunitaria y en la LGDCU.- El concepto de consumidor, en las Directivas que se citarán, y en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido y es el siguiente: i) En la Directiva 93/13/CEE del Consejo se contenía la siguiente definición: ' A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: b) 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

ii) La redacción original del art. 3 LGDCU, vigente al momento de concertación del préstamo hipotecario que nos ocupa, bajo la rúbrica ' Concepto general de consumidor y de usuario', acogía una noción más amplia que la recogida en dicha Directiva, pues incluía también a personas jurídicas: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La Exposición de Motivos anticipaba que ' El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'. El elemento relevante para atribuir la condición de consumidor era, por tanto, la actuación ajena a una actividad empresarial o profesional.

iii) La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en su art. 2 , define al consumidor como ' toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'.

iv) En las consideraciones preliminares de la referida Directiva 2011/83/UE, específicamente la 13, se establecía que los Estados miembros podían ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone por ejemplo, que los ' Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean 'consumidores' en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas'.

v) De este modo, en la reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada mediante Ley 3/2014, de 27 de marzo, se modificaron los artículos 3 y 4 del texto refundido, dando un nuevo concepto de consumidor: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Exposición de Motivos razona que ' En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley.

El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Comparando la nueva definición del art. 3 con la anterior a la ley del 2014, se comprueba que pueden seguir siendo consumidores tanto las personas físicas como las jurídicas; la diferencia es, respecto de la regulación atinente a las jurídicas, que ahora se exige que actúe sin ánimo de lucro, manteniéndose la necesidad de que dicha actuación lo sea en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

De cualquier modo, al concepto al que debemos estar es al vigente en el momento de la concertación del préstamo hipotecario, en atención al cual era preciso, para ser consumidor a los efectos de dicha Ley, que la persona física actuara en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.



TERCERO. Alegaciones y hechos probados de relevancia al caso, con relación a la condición de consumidor del prestatario. Ausencia de este carácter.- La demandante es la parte prestataria del préstamo del año 1999 y de sus ampliaciones (novaciones con ampliación del capital prestado) de los años 2003 y 2010.

En la escritura de 1999 se reflejó que la solicitud del préstamo tenía por finalidad la organización de congresos.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se indica que no es empresaria, que la primera ampliación tuvo por objeto el mantenimiento de la familia y que, posteriormente, se intentó una actividad comercial mediante una pequeña tienda de moda, que cerró, y que, finalmente, la ampliación del año 2010 fue para la adaptación de una vivienda.

Todos estos alegatos se encuentran huérfanos de prueba. Lo cierto es que, tal y como se indicó en la escritura de 1999, el principal tenía una finalidad relacionada con una actividad empresarial, y que esa misma finalidad trasluce en las ampliaciones, como expresamente se reconoce además en el recurso.

Por tanto, al concertar los préstamos las ahora apelantes actuaron en un ámbito relacionado con una actividad empresarial o profesional, lo que impide aplicar la LGDCU que constituye el sustento jurídico de la demanda.

Dedicaremos los siguientes fundamentos al análisis de la cláusula que establecía el índice IRPH, por las particularidades que, en orden a su transparencia y posible carácter abusivo, presenta (aunque este análisis no proceda en el caso que nos ocupa).



TERCERO. Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020.- La STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ha considerado que una cláusula como la que nos ocupa queda incluida en el ámbito de la Directiva 93/13, por lo que debe ser valorada con los parámetros de incorporación o inclusión así como de transparencia material y, en su caso, de abusividad.

Todo lo cual se compendia el apartado 51 de dicha sentencia, que dice: '(51) Así pues, por lo que se refiere a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

Procederemos, seguidamente, a analizar si la cláusula en cuestión, cuyo carácter de condición general de la contratación no se discute, supera dichos requisitos, anticipando la respuesta afirmativa.



CUARTO. Superación del control de inclusión o incorporación.- En la cláusula objeto de litigio, se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia.

Consideramos que dicha cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario comprender que las cuotas de su préstamo hipotecario se calcularán partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España, por lo que supera las exigencias necesarias para que quedara incorporada al contrato.

Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, el control de inclusión tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'.

En el caso que nos ocupa, la cláusula supera los dos controles establecidos en el art. 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), por lo que ha quedado debidamente incorporada al contrato: i) La parte prestataria tuvo la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7.a), como lo demuestra que se incluyó en la escritura pública, formando parte de su contenido esencial; y ii) La cláusula no era ilegible, ambigua, oscura o incomprensible (art. 7.b, en relación con el art. 5.5, que establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez) porque: 1º la cláusula es sencilla en su redacción; 2º su contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico, no se olvide, de una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago del interés, conforme a un determinado índice; 3º porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del negocio de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el preciso para ello; 4º porque, desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

Por tanto, y nuevamente en palabras del Tribunal Supremo, la cláusula IRPH ' gramaticalmente, (...) es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España'.



QUINTO. Superación de la transparencia material.- El art. 5.5 LCGC exige, como anteriormente se ha indicado, que las cláusulas generales sean transparentes, lo que nos lleva al control de la llamada transparencia material. Se trata de comprobar si el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula, en el sentido de que pudo, con la información recibida, prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. En palabras del TJUE en la sentencia citada, si la cláusula posibilita '... que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

No es irrelevante que el TJUE acuda al concepto de consumidor medio. En la sentencia de este tribunal de 8 de abril de 2020 (Ponente, Iltmo. Sr. Soler Pascual), hemos razonado que ' Definir al usuario bancario de un préstamo hipotecario como consumidor medio tiene sin duda una particular trascendencia. Y la tiene porque cuando en el contexto de un préstamo con garantía hipotecaria utiliza ese criterio, lo que se manifiesta es una determinada posición sobre la percepción del cliente bancario en relación al precio a sabiendas de que éste puede afectar de manera notoria, tanto por importe como por tiempo, a su economía, lo que a su vez justifica la información que se le debe para valorar las expectativas que influyen en la protección de sus intereses económicos.

De hecho, afirmar que el cliente bancario de este tipo de productos es el consumidor medio supone, primero, que hay un nexo medial entre la relevancia del producto que adquiere y el nivel de atención que presta, sin duda más elevado cuando más relevancia tiene el producto. En segundo lugar, que su aptitud se supone pro positiva para adquirir información porque es consciente que la asunción de un crédito a largo plazo puede producir efectos relevantes en su economía, razón por lo que se muestra más dispuesto a consultar las informaciones sobre los aspectos más relevantes que se encuentran definidos bien en los folletos informativos, bien en las normas legales. Y en tercer lugar que si es cliente es un consumidor medio y éste está 'normalmente informado', se está asociando la normalidad con el nivel de información o, lo que es lo mismo, de conocimientos, no porque el consumidor posea un determinado nivel académico o cultural sino porque cuenta con cierta experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que éstos se comercializan'.

En el análisis de la información suministrada por la entidad bancaria, el TJUE incide en dos criterios: 1º Información sobre el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés.

Dice el TJUE en cuanto a lo primero: ' 53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %'.

En el caso que nos ocupa, esta información queda colmada porque, en palabras nuevamente del TJUE, dicha información era ' asequible(s) a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado'.

Dicha información era plenamente accesible al consumidor, sin necesidad de una investigación exhaustiva.

Téngase en cuenta que la Circular 5/1994, de 22 de julio (norma sexta bis), obligaba al Banco de España a dar una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicaban mensualmente, en el Boletín Oficial del Estado.

2º Información sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras.

La STJUE argumenta en cuanto al respecto: ' 54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.

Con relación a la obligación de información de la evolución del IRPH en los dos años anteriores a la celebración del contrato de préstamo, hay que efectuar varias precisiones.

La Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, hoy derogada, establecía en los elementos mínimos que deberían contener los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refería el artículo 1 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 (sobre transparencia de préstamos hipotecarios, circunscrita a los que fueran de importe igual o inferior a 25.000.000 ptas. -150.253 euros-), entre los que se encontraba el 'índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)'. Lo que significa que, en préstamos de mayor importe, no era precisa la entrega del folleto ni, por tanto, facilitar dicha información.

La citada Orden 5 de mayo de 1994 fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que entró en vigor el 29 de abril de 2012), que establece la obligación de ofrecer información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). Pues bien, en dichas fichas ya desaparece la exigencia de que se informe sobre la evolución anterior del tipo de interés de referencia ofrecido por el banco.

En definitiva, para los préstamos concedidos después del 29 de abril de 2012 tal información no está legalmente exigida; y, para los anteriores, sólo si superaban el importe antedicho.

A la vista de la fecha de celebración de los contratos que nos ocupan, y de su importe, tal obligación de informar de la evolución del tipo no era exigible.

No siéndolo, hemos de considerar que la cláusula era transparente, conforme se ha indicado. En cualquier caso, analizaremos seguidamente su posible carácter abusivo.



SEXTO. Sobre el posible carácter abusivo de la cláusula que establece el IRPH.- El de transparencia y la abusividad de una cláusula son juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero tampoco ser abusiva, tal y como el TJUE tiene afirmado de forma reiterada (por todas puede verse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 (- ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc).

Su carácter abusivo vendrá de ser contraria a las exigencias de la buena fe, causando en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Como hemos razonado en la sentencia de fecha 8 de abril de 2020, '... en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en mercado y publicado por el Banco de España y por el BOE, no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario dado que no consta que por sus carácterísticas y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros indices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio - 'no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' pues, como es notorio, la comercialización de un préstamo con este índice se acompañaba de un diferencial inferior al que se ofertaba con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que en absoluto ese futuro constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2000 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH Cajas provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo, tanto menos cuando no cabe considerar que pueda inducir a error a un consumidor medio como el que ya hemos descrito, que difícilmente puede atribuir al préstamo con garantía hipotecaria características que no le son propias, como sería la propia inclusión de un índice referencial que es el elemento sobre el que pivota la naturaleza variable del contrato. Pero es que incluso en el caso de que hubiera un eventual error sobre sus características, entendemos que no podría en realidad tener incidencia en su economía porque respondería en todo caso a la naturaleza del contrato celebrado y porque siendo un índice oficial, no cabe presuponerlo perjudicial en sí mismo, no constando desde luego la existencia al tiempo de la celebración del contrato de un riesgo real de error en los prestatarios que influyera en su comportamiento económico a salvo que se tenga en cuenta la información posterior a la fecha del contrato que ni se tenía ni era exigible aun como hipótesis informativa a prestar por la entidad.

Además debemos de tener en cuenta otros dos factores que desde nuestro punto de vista contrarían la realidad de las razones del perjuicio que afirman haber padecido por los prestatarios, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice oficial de los existentes a la fecha del contrato y, en segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) 'serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'', disposición que en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque aun en el caso de que se entendiera que la cláusula IRPH Cajas es abusiva y por tanto nula, resultaría imposible (porque carecería de todo efecto útil) la declaración de nulidad del índice sustitutivo previsto en el contrato, el IRPH Conjunto de Entidades, dado que el Tribunal de Justicia, al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, afirma que 'los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto, se 'podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada con lo que aun cuando se dejara sin efecto la cláusula IRPH nos veríamos compelidos a sustituir el índice de referencia invalidado por el IRPH Conjunto de Entidades conforme a la Disposición Adicional de la Ley 14/2013 que es, en el caso, el previsto contractualmente como sustitutivo del IRPH Cajas', En definitiva, la cláusula no es abusiva.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Maite contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 5 de abril de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 1088/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.