Sentencia CIVIL Nº 426/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 798/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0816942120148169787
Recurso de apelación 798/2019 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
389/2017
Parte recurrente/Solicitante: Agueda
Procurador/a: ANTONIO PARA MARTINEZ
Abogado/a: EDUARDO SÁNCHEZ DE PRADO
Parte recurrida: Gabriel
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 426/2020
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Don Vicente Ballesta Bernal Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 13 de julio de 2020.
Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de julio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 389/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Para Martínez, en nombre y representación de Dª Agueda , contra la Sentencia de fecha 10/01/2019 y en el que consta como parte apelada D. Gabriel , incomparecido en esta alzada. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimar íntegrament la demanda de modificació de les mesures definitives acordades en la sentencia 86/14 dictada en data 11 de desembre de 2014 en el procediment de guarda i altres mesures de mutu acord registrat en aquest Jutjat amb el número 86/2014 formulada per Agueda , representada pel procurador Antonio Para Martínez, contra Gabriel , en situació de rebellia processal. Tot això sense efectuar pronunciament sobre les costes processals.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene al sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 10 de enero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 389/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Agueda contra Don Gabriel , desestima íntegramente la demanda formulada y mantiene en su totalidad las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia nº 86/14 de 11 de diciembre, recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia supuesto de Mutuo Acuerdo nº 86/14.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Agueda , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de la demanda formulada y reitera la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 11 de diciembre de 2.014, referentes al régimen de relaciones personales entre las hijas comunes de los litigantes y su progenitor no custodio así como a la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas comunes.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por la demandante e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la modificación de las medidas aprobadas por Sentencia de 11 de diciembre de 2.014, recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia de Mutuo Acuerdo nº86/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 .

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción.

2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

La parte actora y recurrente, Sra. Agueda , pretende la modificación de dos medidas concretas de las aprobadas en su día en la sentencia de guarda y custodia de mutuo acuerdo, el régimen de relaciones personales entre las menores y su progenitor no custodio y la cuantía de la pensión de alimentos de las menores. Por su parte, el demandado, se ha mantenido en una posición de rebeldía procesal durante todo el procedimiento en la primera instancia sin asistir tampoco al acto de la Vista, y tampoco comparece en esta segunda instancia.

Consiguientemente, debemos tener en cuenta en primer lugar que las medidas que se aprueban en la sentencia de 11 de diciembre de 2.014, son adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores por considerarlas adecuadas a los intereses de las menores. Por otro lado, las causas que se alegan por la actora ahora recurrente para solicitar la modificación de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo en su momento, hacen referencia únicamente a los incumplimientos de tales medidas por parte del demandado, lo que ha motivado la iniciación de más de un proceso de ejecución, sin hacer referencia en ningún caso a un cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento por las partes a la hora de firmar y ratificar el convenio regulador.

No obstante lo expuesto, procedemos al examen por separado de las medidas cuya modificación se interesa por la actora recurrente.



TERCERO.- Sobre la medida consistente en el régimen de relaciones personales entre las hijas comunes de los litigantes y su progenitor no custodio.

La sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.014, acuerda atribuir a la madre la guarda de las hijas menores de edad, y establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 21,00 horas, y las semanas en las que no corresponda al padre estar con las menores, dos tardes intersemanales (miércoles y viernes), desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas, pasando además el padre con sus hijas la mitad del periodo de vacaciones escolares de verano en la forma que se detalla en la referida resolución.

Alega la madre recurrente que el padre no ha venido cumpliendo con el régimen que se va a pactar, que no respeta los horarios de recogida y entrega de las menores y que en ocasiones tampoco se hace cargo de sus hijas en los periodos que le corresponden, sin cumplir normalmente con las estancias correspondientes al periodo de vacaciones de verano.

Como dice la propia resolución recurrida, conforme con lo que dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante y demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior.

En el presente caso, es cierto que el demandado no comparece y es declarado en rebeldía procesal, pero también lo es que esa situación no desvirtúa la carga de la prueba de la demandante, ya que la situación de rebeldía en forma alguna supone una admisión de los hechos que se exponen en el escrito de demanda ni exime a la actora de acreditar los hechos en los que funde su pretensión, y consiguientemente en el presente caso, de acreditar que han variado de forma sustancial y con carácter de permanencia las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes para acordar las medidas posteriormente aprobadas por la sentencia de 11 de diciembre de 2.014, debiendo destacarse que es la propia demandante quien reconoce en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia que en el último año el demandado ha cumplido con el régimen de relaciones personales con sus hijas menores de edad acordado en la sentencia referida con anterioridad, sin que la pretensión formulada por la recurrente pueda ampararse únicamente en los alegados incumplimientos puntuales en las horas de recogida y entrega de las menores o en las horas de comunicaciones intersemanales, por lo que no puede ampararse una pretensión como la que se formula por la madre actora y recurrente tan importante que supone una restricción importante de las relaciones paternofiliales, siendo necesario para ello una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento, que en el presente caso no consta acreditada, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación contra la resolución recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Sobre la modificación de la medida consistente en la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas comunes.

La actora recurrente pretende que se aumente la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, que en la sentencia de 11 de diciembre de 2.014 se fijó en la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada una de las hijas), siendo los gastos extraordinarios de las hijas a cargo de ambos progenitores al 50%, pretendiendo que se eleve a la cantidad de 380,00 Euros mensuales (a razón de 190,00 Euros mensuales por cada una de las hijas).

Igualmente debe desestimarse esta pretensión de la recurrente, por cuanto no se alega circunstancia alguna en la que poder fundamentar esta pretensión, no se alega que haya mejorado la capacidad económica del obligado, o que haya empeorado la situación económica de la madre demandante, tampoco se fundamenta la pretensión de cambio de la pensión de alimentos pactada entre ambos progenitores en el hecho de haber aumentado los gastos de las hijas, por lo que de forma clara debe desestimarse la pretensión que se ejercita por la actora en las presentes actuaciones.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas al no comparecer el demandado y apelado en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Agueda , contra la sentencia de 10 de enero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 389/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Gabriel , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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