Sentencia CIVIL Nº 426/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1019/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1019/2019 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1318/2017
Parte recurrente/Solicitante: Benito
Procurador/a: Dolors Javier Gonzalez
Abogado/a: Josep Rosell Fossas
Parte recurrida: Loreto
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: ALBERT FONTANET CALOPA
SENTENCIA Nº 426/2020
Magistradas:
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer Sra. Dª Mª José Pérez Tormo Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 22 de junio de 2020
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Ponente: Mª José Pérez Tormo
Rollo n. 1019/19
Proceso sobre modificación de medidas supuesto contencioso n. 1318/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de DIRECCION000

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1318/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dolors Javier González, en nombre y representación de Benito contra SENTENCIA DE 30 DE MAYO DE 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de Loreto .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jaime-Luís Aso Roca, en nombre y representación de Dña. Loreto contra D. Benito , declarando la privación de la patria potestad del Sr. Benito respecto de su hija menor Penélope , siendo atribuida y ejercida en exclusiva a la Sra. Loreto , modificando con ello la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en autos de Divorcio de mutuo acuerdo 1310/2010.

Todo ello, sin condena en costas. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/04/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Benito la sentencia de primera instancia que le ha privado de la potestad parental sobre su hija Penélope , que será ostentada y ejercida en exclusiva, por la madre.

Solicita el recurrente que se desestime la demanda y se le mantenga en la titularidad de la potestad parental.

La Sra. Loreto y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Como ya se ha señalado en resoluciones anteriores de esta Sala, sentencias de fechas 21-4-2016, 21-2-2017 y 15-12-2017, entre otras,...' el artículo 236-2 del CC dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias: Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

Sentencia de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012) que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.' Sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

Sentencia de 13-1-2017 ROJ:STS 13/2017- ECLI:ES:TS:2017:13 que dice que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestades una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestades conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCC. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no se ha pronunciado sobre la privación de la potestad.

Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor ( art. 211-6 CCC) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 -ECLI:ES:APB:2014: 1514-, 15-5-2014 -APB: 2014:5315- y 27-11-2014 -APB: 2014:13826-). Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

En sentencia de 7-7-2016 ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651 hemos dicho que 'el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental... La sola dejación o abandono de las vistas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos'.

El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (articulo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideración primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.



TERCERO.- En el presente caso, el padre hoy recurrente no tiene relación alguna con su hija desde su nacimiento. Solo la ha visto una vez. Las partes se divorciaron cuando la madre se hallaba de ocho meses de gestación y el padre no acudió a conocer a su hija y no es hasta un año y tres meses tras su nacimiento, que visita en una sola ocasión a Penélope durante una hora y media el día 15-6-2011.

Las partes habían pactado en convenio aprobado por sentencia de divorcio de fecha 3-5-2011, que ostentarían la potestad parental sobre la menor y un régimen de visitas progresivo para que la relación entre padre e hija se fuera consolidando, pasando a un régimen normalizado de visitas cuando Penélope tuviera 5 años. Las visitas no se cumplieron y la madre instó una demanda ejecutiva para que además del cumplimiento del pago de la pensión alimenticia, el padre cumpliera las visitas acordadas, sin que la relación paternofilial se llevara a cabo más que una sola vez, como se ha dicho, aunque es cierto que ha pagado por imposición judicial, le pensión alimenticia fijada.

Por sentencia de esta Sala de fecha 3-32014, se acordó la suspensión de las visitas, revocando la sentencia de la instancia que las había mantenido, indicando nuestra sentencia que las visitas se podrían restablecer si el padre mostraba interés en la menor. El desinterés se había evidenciado una vez más cuando en el procedimiento de primera instancia finalizado por sentencia de fecha 13-6-2012 el padre no compareció a pesar de que se estaba solicitando la suspensión de las visitas con su hija, y tampoco se opuso al recurso de apelación planteado por la madre. Se ha vuelto a constatar ahora cuando en su contestación a la demanda el Sr. Benito ha mostrado sus dudas sobre su paternidad sobre Penélope , y no ha solicitado reinicio de la relación con ella.

El padre no ha vuelto a ver a Penélope desde aquella única visita efectuada cuando la niña tenía un año y tres meses, y ahora tiene 10 años de edad. No ha participado en su crecimiento y desarrollo, ni en la labor educativa y de formación. No entendemos el interés en mantener la titularidad de una potestad parental que no ha mostrado hasta ahora interés en ejercer, ni dice que quiera ejercerla a partir de ahora.

La situación de perjuicio que el mantenimiento de la titularidad de la potestad puede ocasionar a la menor no puede ser valorada exclusivamente como perjuicio físico. Como señalamos en la sentencia de 11-2-2013 ( ROJ:SAP B 1491/2013- ECLI:ES:APB:2013:1491 ) una persona que desde hace años no ejerce personalmente como padre y no tiene ninguna intervención personal en la educación, formación y crecimiento de su hija, no puede mantener la titularidad de la potestad porque esta titularidad es meramente formal, sin contenido asistencial, educativo o afectivo, siendo el perjuicio que puede derivarse de tal dejación de naturaleza emocional o psíquica. Se considera asimismo que la falta de ejercicio de la potestad por parte del padre puede perturbar y perjudicar el ejercicio por parte de la madre, única persona que tiene bajo su cuidado a la menor, y que ello repercute de forma negativa en la vida de la hija.

Debe por todo ello, desestimarse el recurso planteado.

Debemos no obstante, recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 236-7 CCC la potestad se puede recuperar si hay una participación activa del recurrente y si en un futuro puede ser positivo y beneficioso para la menor la recuperación de la potestad por parte de su padre.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva la expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente, en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que esta Sala considere la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifique la no imposición de las mismas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Benito contra la sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en el presente recurso.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).