Sentencia CIVIL Nº 426/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 317/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00426/2020

Modelo: N10250 PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:Equipo/usuario: MP

N.I.G.27031 41 1 2017 0000951

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000317 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000388 /2017

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS

Abogado: ADRIAN FERNANDEZ CATALAN

Recurrido: Nuria

Procurador: MARIA DOLORES FRANCO GARCIA

Abogado: CARLOS PEREZ PARGA

S E N T E N C I Anº 426/2020

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000388 /2017,procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000317 /2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, S.A.,representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por el Abogado D. ADRIAN FERNANDEZ CATALAN, y como parte apelada, Dª Nuria, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA DOLORES FRANCO GARCIA, asistida por el Abogado D. CARLOS PEREZ PARGA, sobre reclamación de cantidad, siendo la Magistrada Ponente, la Ilma. Dª MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS, se dictó sentencia con fecha 16/01/2019, en el procedimiento ordinario nº 388/2017 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Se ESTIMA la demanda interpuesta Dña. Nuria, representada por la procuradora, Sra. Franco García, frente ala entidad Banco Pastor S.A., representada por la procuradora Sra. Iglesias Penelas y por ello, se declara la nulidad de la suscripción de 21.200 derechos de Banco Pastor S.A. y de 200 obligaciones subordinadas necesariamente convertibles I/2001 de Banco Pastor S.A. y su posterior canje por 6.180 acciones de Banco Popular Español S.A; del contrato de 'formalización de apertura de cuenta a plazo' de la formalización de la imposición a plazo fijo de fecha de 23 de octubre de 2012 y de la suscripción de la orden de valores de 14 de noviembre de 2012 (documento nº 7 de la contestación a la demanda) de fecha 23/10/2012 y de la posterior adquisición de 19.674 acciones de Banco Popular Español S.A vinculada a la misma; y de la orden de compra de 6.842 derechos y de 11.427 acciones de Banco Popular Español S.A. de fecha de 03/03/2016, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, condenando a la entidad demandada a estar por dicha declaración y se condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 44.827'70 euros, más los intereses legales devengados por cada una de las disposiciones realizadas desde su fecha de cargo en cuenta, procediendo la actora a entregar a la entidad demandada la cantidad de 1.263 euros más los intereses remuneratorios desde la imposición a plazo fijo de 23 de octubre de 2012 o, subsidiariamente, la cantidad de 6.618'17 euros más los intereses remuneratorios desde la imposición a plazo fijo de 23 de octubre de 2012. La demandada además deberá abonar las costas causadas'; que ha sido recurrido por la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 07/07/2020 a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en todo lo que no se oponga a lo que a continuación se razona:

PRIMERO.-En fecha de 8 de octubre de 2017 la representación procesal de Dña. Nuria ejercita frente a Banco Santander, S.A. acción de nulidad por vicio en el consentimiento de la suscripción de 21.200 derechos de Banco Pastor S.A. y de 200 obligaciones subordinadas necesariamente convertibles I/2011 de Banco Pastor S.A. y su posterior canje por 6.180 acciones de Banco Popular Español, S.A.; del contrato de 'formalización de apertura de cuenta a plazo', de la formalización de la imposición a plazo fijo de fecha 23 de octubre de 2012, de la suscripción de la orden de valores de 14 de noviembre de 2012, y de la posterior adquisición de 19.674 acciones de Banco Popular Español S.A. vinculada a la misma; y de la orden de compra de 6.842 derechos y de 11.227 acciones de Banco Popular Español S.A. de fecha 3 de marzo de 2016 con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Subsidiariamente a esta pretensión, ejercita acción de resolución por incumplimiento contractual de las mencionadas operaciones.

Y subsidiariamente a las pretensiones anteriores, ejercita acción de indemnización por daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 43.563,55 €.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad por vicio en el consentimiento de las operaciones reseñadas. Contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación la entidad Banco Santander S.A.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución del recurso cabe poner de manifiesto lo siguiente:

En el año 2011 Dña. Nuria adquirió 200 títulos de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles I/2011 de Banco Pastor. A principios de 2012 se produce el canje de los 200 títulos de obligaciones subordinadas por 6.180 acciones del Banco Popular (consecuencia de la OPA formulada por el Banco Popular sobre el Banco Pastor).

Posteriormente, el Banco Popular realizó en el mes de marzo de 2012 una ampliación de capital con el fin de retribuir a sus accionistas que no manifestaran lo contrario, quienes percibirían por cada acción que poseyeran un derecho de asignación gratuita, y por cada 77 derechos recibirían 1 acción de nueva emisión. A consecuencia de ello, la demandante pasó a ser titular de 6.260 acciones. En el mes de junio de 2012, de nuevo, el Banco Popular acordó retribuir a sus accionistas con la entrega de acciones, lo que supuso que la demandante llegase a tener 6.558 acciones.

El 23 de octubre de 2012, Dña. Nuria y su esposo D. Maximiliano, hoy fallecido, formalizan la apertura de una cuenta a plazo, y de una imposición a plazo de duración 69 días a un interés nominal anual del 7,76%, por un saldo de 7.541,70 €.

A finales de 2012 hay una nueva ampliación de capital, en la cual la parte actora, en fecha de 5 de diciembre de ese año adquiere 19.674 acciones de nueva emisión del Banco Popular por importe de 7.889,27 € (la orden de valores era de 14 de noviembre). De esa manera pasaba a tener una cartera de 26.232 acciones de Banco Popular.

En junio de 2013 el Banco Popular acordó el canje de las acciones ya existentes por acciones de nueva emisión, en la proporción de una nueva por cada cinco antiguas, con elevación del valor nominal de las acciones de 10 céntimos de euro a 50 céntimos de euro. Por ello las 26.232 acciones que poseía la actora se transformaron en 5.246 acciones.

Desde el 2014 hasta el mes de marzo de 2016, el Banco Popular llevó a término diversos acuerdos con objeto de retribuir a sus accionistas mediante entrega gratuita de acciones de dicha entidad, lo que supuso que la demandante incrementase su cartera en 218 nuevas acciones, llegando a ser titular de 5.464 acciones.

En junio de 2016 Dña. Nuria invirtió 5.713,50 € en una nueva ampliación de capital acordada por el banco, lo que supuso la adquisición de 11.427 acciones, que sumadas a las que ya tenía hacen 16.891 acciones.

El 6 de junio, el Banco Central Europeo determinó que Banco Popular era inviable o era previsible que lo fuera en un futuro próximo de conformidad con el artículo 18, apartado 1, del Reglamento del Mecanismo Único de Resolución. El significativo deterioro de la situación de liquidez del banco en los últimos días llevó a determinar que, en un futuro próximo, la entidad no podría hacer frente a sus deudas o a otros pasivos a su vencimiento. En consecuencia, el BCE determinó que la entidad era inviable o era previsible que lo fuera en un futuro próximo e informó debidamente a la Junta Única de Resolución (JUR), que adoptó un dispositivo de resolución consistente en la venta de Banco Popular Español, S.A. a Banco Santander, S.A.

El proceso de resolución ha conllevado que las acciones de Banco Popular existentes antes del mismo hayan desaparecido y que sus titulares no hayan recibido contraprestación alguna. De manera que la actora ha perdido todos los fondos invertidos.

TERCERO.-El recurso se basa esencialmente en la existencia de error en la valoración de la prueba practicada.

Sostiene, en primer lugar, la entidad recurrente la caducidad de la suscripción de obligaciones subordinadas I/2011, del contrato de imposición a plazo fijo y de la adquisición de acciones mediante la ampliación de capital de finales de 2012.

Por lo que se refiere a las obligaciones subordinadas I/2011 entiende la parte recurrente que el evento objetivo que permite, sin género de dudas, conocer la naturaleza y riesgos del producto contratado es el momento en que se produce el canje del producto por acciones, momento que coincide con la consumación del contrato litigioso, y que en este caso se produjo en fecha de 27 de enero de 2012, por lo que poniendo en relación dicha fecha con la de interposición de la demanda, el 8 de octubre de 2017, ha de concluirse que la acción de anulabilidad se encuentras caducada por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años.

Pese a lo afirmado, la sentencia recurrida no ignora la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, ni las sentencias de 12 de enero y 7 de julio de 2015, de 16 de septiembre de ese mismo año y de 27 de febrero de 2017, en referencia al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como son las obligaciones necesariamente convertibles en acciones, en la que se concluye que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'. Las dudas interpretativas que suscitó esa doctrina jurisprudencial fueron aclaradas por la STS del pleno de 19 de febrero de 2018, y otras posteriores, donde se recoge que una interpretación del artículo 1301 del Código Civil, ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, para lo que ha de valorarse cada caso en concreto.

Entendemos que no ha resultado acreditado que la demandante hubiese sido consciente de que se había realizado un canje de las obligaciones subordinadas por acciones del banco popular. Dña. Nuria relata que a principios del año 2012 la llamaron del banco para que pasase a firmar unos documentos porque el Banco Pastor se fusionaba con el Popular, de lo que se deduce que pensaba que lo que firmaba estaba relacionado con este tema.

De la mera aportación del documento de canje por el Banco, aunque contenga la firma de Dña. Nuria, sobre todo porque con anterioridad no figura como adquirente de ningún tipo de acciones, sino únicamente como suscriptora de depósitos bancarios, no puede inferirse sin más que la demandante era consciente del error en que había incurrido en el momento de adquirir las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular. Ni la orden de valores de 3 de marzo de 2011 relativa a la compra de derechos del Banco Pastor, ni la adquisición de 200 títulos de obligaciones subordinadas I/2011 estaban firmadas, y en la hoja en que se plasma el mencionado canje, no consta la más mínima información sobre la operación realizada, más allá de mencionar en el tipo de operación 'CANJE (VOLUNTARIO)', y en las condiciones de la operación 'CANT. TITULOS 6.180'. A esto hay que añadir el perfil de la demandante que fue calificada por la propia entidad financiera en fecha de 28 de febrero de 2008 como 'cliente minorista', y el hecho de que fue sometida, el mismo día del canje, esto es el 27 de enero de 2012, a un test de conveniencia, que si bien está firmado, difícilmente sirve para acreditar la comprensión de la operación por parte de Dña. Nuria, desde el momento en que la entidad bancaria lo presenta incompleto, aportando únicamente dos hojas. En la primera hoja consta tan sólo una pregunta: 'En los tres últimos años, ¿ha invertido en títulos de renta variable?' apareciendo marcada como contestación la opción primera 'Si, de hecho actualmente mantengo posiciones en títulos de renta variable', cuando el único producto de renta variable que tenía eran las obligaciones subordinadas I/2011; y la segunda hoja se limita a reflejar el resultado del cuestionario valorando a Dña. Nuria en los siguientes términos: 'En base al resultado del cuestionario de conveniencia que usted ha respondido para la familia de productos VALORES DE RENTA VARIABLE, consideramos que su nivel de conocimientos y/o experiencia es suficiente para comprender la naturaleza y los riesgos de esta familia de productos, por lo que consideramos que Usted es APTO para la realización de operaciones con esa familia de productos'. Ante esto no podemos sino reafirmarnos en la conclusión ya mencionada: el desconocimiento, por parte de la actora, de que se estaba realizando un canje que la haría titular de acciones del banco.

El cumplimiento del cuestionario el mismo día del canje de las obligaciones en acciones, cuando en el 2008 la demandante había sido calificada como 'cliente minorista', y ningún test se le realizó con anterioridad a la contratación de las obligaciones subordinadas, así como la aportación incompleta del mismo, reflejando únicamente aquello que a la entidad financiera beneficia, junto con un claro incumplimiento de la obligación de información exigida legalmente, no sólo en el momento de contratar las obligaciones subordinadas (cuestión ampliamente tratada en la sentencia recurrida), sino también en el momento del canje, lleva a este Tribunal a considerar que tal documentación resulta insuficiente para acreditar que Dña. Nuria fuese consciente del error cometido, ni de la realización del canje, ni de lo que este implicaba.

Por lo tanto, no ha resultado acreditado, como pretende el banco, que la demandante hubiese sido consciente de que se había realizado un canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad, por lo que no puede admitirse que el inicio del cómputo de la caducidad se sitúe en enero de 2012. La comprensión de que era titular de acciones, a consecuencia de la operación realizada con el banco a principios del año 2012, fue muy posterior en el tiempo, desde el momento en que ignoraba que su esposo había firmado una orden de valores en fecha de 14 de noviembre de 2012 para la adquisición de 19.674 acciones, lo que puede deducirse de la demanda presentada, donde se relaciona la suscripción de un depósito a plazo fijo con la adquisición obligatoria, con los fondos invertidos en dicho producto, de acciones de nueva emisión del Banco Popular, y se refleja en el suplico de la demanda, que hubo de ser modificado, en el sentido de ampliar el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento a esta orden de valores de 14 de noviembre de 2012, cuando el Banco la aportó en su contestación a la demanda.

Se desestima, por lo tanto, la caducidad alegada.

CUARTO.-Se alega igualmente la caducidad del contrato de imposición a plazo fijo y de la adquisición de acciones mediante ampliación de capital de 2012.

En relación al contrato de formalización de apertura de cuenta a plazo y al contrato de imposición a plazo fijo, suscritos ambos el 23 de octubre de 2012, no compartimos la argumentación seguida en la sentencia recurrida, pues nos hallamos ante un producto sin riesgo. La imposición a plazo fijo contratada era de 69 días de duración a un interés nominal anual de 7,76 %, TAE 8,01 %, y fecha de vencimiento de 31 de diciembre de 2012. La cantidad objeto de dicho depósito fue de 7.541,70 €, y se abonaron intereses el 15 de noviembre de 2012 por importe de 347,57 €, cancelándose el contrato el 5 de diciembre de ese mismo año, al utilizar el principal depositado más los intereses abonados, esto es 7.889,27 € para la adquisición de 19.674 acciones del Banco Popular. La contratación de este depósito a plazo fijo y duración determinada no conlleva la necesaria adquisición de acciones del banco, tratándose de dos operaciones independientes. Cosa distinta es que se cancelase anticipadamente el contrato de imposición a plazo para, con la cantidad depositada más los intereses recibidos, adquirir acciones en la ampliación de capital emitida por el Banco Popular a finales del año 2012.

En contrato de depósito a plazo fijo, ningún error pudo existir en el consentimiento porque Dña. Nuria afirma que eso es precisamente lo que contrató.

Cuestión distinta es la compraventa de acciones realizada el día 5 de diciembre de 2012, consecuencia de la orden de valores de 14 de noviembre de 2012 firmada por su marido, D. Maximiliano. Que para hacer efectiva dicha orden se utilizase el dinero depositado en la mencionada cuenta a plazo fijo más los rendimientos obtenidos, no es una consecuencia inherente o necesaria de dicho depósito, en la medida en que ningún dato podemos observar en el contrato que conduzca a tal conclusión, por lo que hemos de entender que la utilización de ese dinero para la compraventa de acciones fue decisión de D. Maximiliano, pues nada induce a pensar que el banco dispuso del dinero sin el consentimiento del titular de la cuenta (la mencionada cuenta era titularidad de los esposos Dña. Nuria y D. Maximiliano).

Como señala el recurrente, la suscripción de acciones no es un contrato de tracto sucesivo, sino que las obligaciones de las partes se consuman con la compra de las acciones. De manera que la consumación del contrato de adquisición de acciones de Banco Popular ha tenido lugar en fecha de 5 de diciembre de 2012, día en el que se efectuó la compra de los citados títulos. Por ello hemos de concluir que el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de error vicio del consentimiento, ha caducado, dado que la demanda se interpuso el 8 de octubre de 2017.

QUINTO.-Alega la recurrente, de forma subsidiaria, la incorrecta estimación de la acción de anulabilidad ex artículo 1301 del Código Civil, en relación a la contratación de obligaciones subordinadas I/2011 por importe de 20.000 €.

Sostiene la inexistencia de error vicio en el consentimiento por haber cumplido la entidad con todos sus deberes de información, que la contratación de las obligaciones subordinadas se produjo por iniciativa de la actora, quien acudió al banco con el objeto de invertir su capital en el producto que más rentabilidad pudiera ofrecerle y que éste no habría llevado a cabo función alguna de asesoramiento financiero o gestión de carteras a favor de la parte actora, centrándose su labor en la mera intermediación para la adquisición de los productos. Se añade que fue debidamente entregada a la demandante la orden de valores de fecha 3 de marzo de 2011, el tríptico referente a 'resumen explicativo de condiciones de la emisión de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles I/2011' y el test de conveniencia con motivo del Canje de las Obligaciones Subordinadas por acciones. Además, de que la actora tendría la capacidad de comprender las implicaciones del producto, así como sus principales riesgos, atendiendo a la información proporcionada.

A este respecto resulta de obligada cita la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, en la que se señala que ' 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b)que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Por lo tanto, los bonos necesariamente convertibles son un producto complejo y arriesgado, que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa. En concreto ha de haberle facilitado una información precontractual relevante, de modo veraz y suficiente sobre las características esenciales del producto, y en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas, de modo comprensible y adaptada a las circunstancias del caso. Y en todo caso, informarle de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje.

Respecto al error vicio en la contratación de productos financieros, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio de 2016 establece lo siguiente:

'1 .- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

[..]

Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Además, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Precisamente la carga de la prueba sobre la suficiencia de la información solicitada recae sobre la entidad bancaria, por la mayor facilidad y disponibilidad probatoria. En este sentido, tan sólo se presenta la Orden de valores de 3 de marzo de 2011, que no consta firmada, y el trípico explicativo de las obligaciones, que tampoco está firmado, y cuya mera aportación no sirve para acreditar que se hubiera entregado a la actora con carácter previo a la contratación de las obligaciones necesariamente convertibles. No se ha acreditado que se le hubiese ofrecido una información clara, completa y comprensible del producto, así como de los riesgos que conllevaba, ni escrita, ni verbal, de manera que la actora pudiese dar su pleno consentimiento a la adquisición de esas obligaciones, pues en su declaración, D. Alexander, empleado de la entidad bancaria con la que Dña. Nuria y su marido contrataron el producto, afirma no recordar exactamente la conversación, aunque dice que solía argumentar y explicar los productos que comercializaba a los clientes, siendo tal manifestación del todo insuficiente para considerar probado que el banco ofreció la información necesaria sobre la naturaleza y características del producto contratado.

Además, a la fecha de contratación, ningún test se le había realizado a Dña. Nuria, ni a su esposo. Tan sólo consta que en el año 2008 fue calificada como cliente 'minorista'. Sólo el día del canje de las obligaciones en acciones, esto es, el 27 de enero de 2012, se le realiza a Dña. Nuria un 'Cuestionario de Conveniencia', que como ya hemos dicho, se presenta incompleto por el banco, reflejando una única pregunta (cuando es sabido que estos cuestionarios constan de varias preguntas) referida a si en los tres últimos años había invertido en títulos de renta variable, contestada afirmativamente, siendo que la única inversión en este tipo de productos eran las obligaciones subordinadas, que en ese momento eran objeto de conversión en acciones. Tanto la documentación aportada como la testifical de D. Alexander, revelan que la demandante, en la actualidad ama de casa jubilada y que había trabajado en la recepción de un ministerio en Estocolmo, sin estudios y carente de conocimientos financieros, tenía un perfil conservador, y que buscaba una buena rentabilidad para sus ahorros sin riesgo. Además, con anterioridad a la contratación de las obligaciones convertibles la demandante y su esposo eran clientes de depósitos bancarios a plazo fijo. Con todos estos datos entendemos que la relación que vincula a las partes es de asesoramiento, no de mera comercialización, y que la iniciativa de la contratación partió de la entidad bancaria, pues difícilmente una persona sin experiencia, que únicamente había contratado depósitos a plazo fijo, acudiría al banco para solicitar la contratación de un producto complejo de estas características. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Es suficiente con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto al cliente recomendándole su adquisición ( SSTS 102/2016 de 250 de febrero y 411/2016 de 17 de junio).

Ni por sus estudios, ni por su profesión, ni por los productos adquiridos con anterioridad puede decirse que Dña Nuria tuviese conocimientos financieros suficientes o experiencia en productos financieros complejos y de riesgo como son las obligaciones necesariamente convertibles en acciones, por lo que merecía la máxima protección de conformidad con la normativa MIFID. Y no sólo se le ofreció a la actora un producto inadecuado a su perfil e inexperiencia, sino que la ausencia de información suficiente, clara y comprensible de las características del producto y sus riesgos, han generado en el contratante un vicio en su voluntad que es esencial y excusable.

Cuando se celebró el contrato no se realizó a la actora test de conveniencia, ni test de idoneidad. No consta que por la entidad financiera se le hubiese dado información al cliente con antelación suficiente a la contratación del producto de manera que hubiese podido estudiar la operación, analizar sus riesgos y asesorarse adecuadamente prestando su consentimiento con conocimiento de causa y convencido de los términos de la operación, incumpliéndose de esa manera las obligaciones recogidas en los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, que obligan a tratar los intereses de los inversores como si fueran propios, a dar una información imparcial, clara, no engañosa y comprensible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, de manera que incluya orientaciones y advertencias adecuadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, y exigiendo, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto con la finalidad de poder evaluar si el producto o servicio de inversión es adecuado para el cliente, debiendo advertir a éste cuando no lo sea.

Por lo tanto, se confirma la estimación de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la orden de compra de 6.842 derechos y de 11.227 acciones de Banco Popular Español S.A. de fecha 03/03/2016, sostiene la parte recurrente que la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento ejercitada, no se plantea con base a que la información suministrada adoleciese de algún vicio en lo que al contenido del folleto se refiere, si no a la existencia de un supuesto error derivado del desconocimiento del producto contratado, creyendo que se trataba de un depósito a plazo fijo.

Nuevamente hemos de dar la razón a la parte recurrente, pues aunque la orden de valores no está firmada, la actora reconoce la celebración de un contrato en fecha de 3 de marzo de 2016, y sus alegaciones fundamentan el error en la creencia de haber contratado un producto diferente, en concreto un depósito a plazo fijo en lugar de una compraventa de acciones.

Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. En atención a estas características las acciones han de ser calificadas como producto no complejo, lo que tiene consecuencias en relación con el deber de información del que comercializa el producto, pues se presupone a cualquier inversor que conoce que se trata de un producto de riesgo y volátil. Existe suficiente información pública para que cualquier persona, con o sin conocimientos financieros, conozca los riesgos de este producto, es decir, que las acciones cotizan en bolsa y que con ellas se puede ganar o perder el dinero, incluso la totalidad de lo invertido.

La juzgadora de instancia estima la nulidad del contrato de adquisición de acciones de marzo de 2016 basándose en el incumplimiento por parte de la entidad financiera, de su deber de dar a público, a través del folleto, información suficiente, veraz y exacta, incluyendo la situación financiera del emisor, de sus beneficios y pérdidas, así como de sus perspectivas, lo que provocó un error invalidante del consentimiento emitido por los contratantes. Sin embargo, la demandante no fundamenta el error en la imagen de solvencia que el Banco sostenía, ni en la existencia de una información errónea plasmada en el folleto, sino en la naturaleza del producto contratado, es decir, en la creencia de que estaba contratando un depósito a plazo fijo en lugar de una compraventa de acciones, y dicha confusión no es aceptable si tenemos en cuenta la diversidad del contenido de ambos contratos. Y si bien es cierto que un producto como las acciones puede no ser el más adecuado al perfil minorista de la actora, el cliente bancario también tiene el deber de adoptar una diligencia mínima que se espera de cualquier persona a la hora de celebrar un contrato, por lo que, en el ámbito de la responsabilidad civil, no es admisible que Dña. Nuria sostenga que creía que estaba contratando un depósito a plazo fijo, por más que confiase en el empleado bancario que gestionó la operación.

No existe el error de consentimiento alegado por la parte actora en relación a a la orden de compra de 6.842 derechos y de 11.227 acciones de Banco Popular Español S.A. de fecha 3 de marzo de 2016.

SÉPTIMO.-Establecida la caducidad para el ejercicio de la acción por error vicio del consentimiento de la orden de adquisición de acciones del año 2012 y la inexistencia de error en el consentimiento en la de 3 de marzo de 2016, cabe ahora entrar a conocer de la pretensión subsidiaria de que se declare la resolución de ambas suscripciones de acciones por incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones legales y contractuales.

Sin embargo lo que alega el demandante es el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de informar al adquirente sobre la verdadera naturaleza y riesgos de los productos ofertados, así como un cumplimiento negligente de su deber de análisis de la idoneidad del perfil inversor de la actora. Los incumplimientos imputados a la entidad bancaria, vienen referidos a la fase precontractual, con anterioridad a la prestación del consentimiento, y guardan relación con los deberes de información que le vienen impuestos por la normativa del sector bancario en los contratos suscritos con consumidores, cuando el incumplimiento fundado en el artículo 1124 del Código Civil, por su propia naturaleza, ha de ser posterior a la celebración del contrato, lo que nos lleva a desestimar el ejercicio de la acción de resolución ejercitada.

OCTAVO.- Se solicita en la demanda, que con carácter subsidiario, para el caso de que no se estime la resolución por el incumplimiento contractual, se ejercita la acción de responsabilidad contractual al amparo del artículo 1101 del Código Civil al incurrir, la entidad demandada, en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, vulnerando la buena fe contractual, haciendo prevalecer sus propios intereses frente a los de la demandante, habiendo aportado información falsa sobre la verdadera naturaleza y riesgos de los productos contratados, en este caso, la adquisición de acciones en los años 2012 y 2016, y silenciando cualquier tipo de advertencia sobre la ineptitud de los mismos a los objetivos de obtener una rentabilidad segura y sin riesgos, que era lo realmente buscado por el adquirente. De haber actuado la demandada de manera fiel y diligente en la atención de sus deberes, el dinero de Dña. Nuria jamás hubiese sido invertido en este tipo de productos y no hubiese padecido los perjuicios económicos que se le han irrogado por causas totalmente ajenas a su voluntad y actuación.

En el momento actual resulta obvio que el Banco Popular, debido a su necesidad de financiación, recomendó e incluso asesoró a sus clientes la adquisición de acciones del banco, en ocasiones, como en el supuesto que nos ocupa, a clientes que hasta entonces habían realizado inversiones seguras y sin riesgo, pero la decisión de adquirir o no dichas acciones le corresponde exclusivamente al cliente, y como hemos expuesto anteriormente, cuando hablamos de acciones lo hacemos de un producto no complejo, y cualquier persona, con o sin conocimientos en materia financiera, comprende el funcionamiento y los riesgos de las mismas, tal y como estableció la STS 411/2016 de 17 de junio.

De la afirmación de que el banco suministró información falsa sobre la verdadera naturaleza del producto, no se aporta prueba alguna, más allá de las manifestaciones de la actora, y como también pusimos de manifiesto, en el ámbito de la responsabilidad civil no se puede confundir la compraventa de acciones con un contrato de depósito a plazo fijo, dadas las diferencias existentes entre ambos, y la necesidad de que el cliente actúe con un mínimo de diligencia en la contratación de productos, por lo que no puede compartirse que en este caso existiese una incorrecta interpretación de la naturaleza y riesgos de la operación realizada. No podemos perder de vista que lo que aquí se alega no es que la información facilitada fuese manipulada, parcial o transmitiese una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera del banco, sino la ausencia de información sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto, cuando las acciones son valores negociables cuyo funcionamiento, en términos generales de obtención de beneficios o pérdidas, es manifiestamente conocido por el público en general.

Por todo lo expuesto se desestima la acción resarcitoria ejercitada.

NOVENO.-En materia de costas, la estimación parcial del recurso de apelación presentado conlleva la no imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Monforte de Lemos, revocando en parte la sentencia apelada en el sentido siguiente:

Se declara la nulidad de la suscripción de 21.200 derechos de Banco Pastor S.A. y de 200 obligaciones subordinadas necesariamente convertibles I/2011 de Banco Pastor S.A. y su posterior canje por 6.180 acciones de Banco Popular Español S.A., y se condena a las partes a la correspondiente restitución de prestaciones, de modo que el demandado habrá de abonar a la actora el capital invertido, 20.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión, y la actora habrá de reintegrar las cantidades percibidas en concepto de rendimientos, 1.263 euros más sus intereses legales desde la fecha de cobro.

No ha lugar a la imposición de costas en esta segunda instancia.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.