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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 426/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 413/2021 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: DE FRIAS CONDE, IGNACIO
Nº de sentencia: 426/2021
Núm. Cendoj: 36038370032021100423
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:2068
Núm. Roj: SAP PO 2068:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00426/2021
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
Equipo/usuario: MD
Recurrente: Violeta
Procurador: JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: ELISABET BRITO MONROY
Recurrido: Bartolomé, MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ,
Abogado: MARIA DE LOS ANGELES SANJUAN MORAIS,
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
En PONTEVEDRA, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000139 /2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el
Antecedentes
Permanecen invariables de las medidas de la Sentencia de Divorcio de 17 de noviembre de 2016 y del Auto de 12 de julio de 2019 dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000.
En el Auto de 12 de julio de 2019 se añade lo siguiente:
'cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que le corresponda al padre o unida a este por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios la hija menor Caridad, se considerará agregado al fin de semana y en consecuencia corresponderá su disfrute al progenitor'.
No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.
Fundamentos
En el recurso se combate extensamente (45 folios) la sentencia de instancia, en siete motivos, con la siguiente argumentación, que trataremos de sintetizar.
1) Infracción del artículo 19.4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria en relación con los artículos 775 de la LEC y 90.3 del Código Civil.
Alega que en la argumentación de la sentencia se aprecia una errónea concepción sobre la naturaleza del expediente de jurisdicción voluntaria y el contenido del auto que lo resuelve. Señala que lo resuelto en un expediente de jurisdicción voluntaria no produce eficacia de cosa juzgada material en un proceso jurisdiccional posterior, cómo se deduce de lo establecido en el artículo 19.4 de la LJV: 'La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación del acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria'.
Ello significa que las disposiciones acordadas en el mismo operan como medidas provisionales o transitorias, que conservan eficacia hasta la resolución que se dicte en el proceso jurisdiccional posterior, limitando sus efectos de cosa juzgada a otro expediente de jurisdicción voluntaria posterior sobre el mismo objeto, salvo que en cambio las circunstancias que dieron lugar a la decisión adoptada, tal y como establece el artículo 19.3 de la LJV.
En concreto, en el caso litigioso, señala que se solicitaba a la juzgadora que se pronunciara sobre las medidas establecidas en el auto, valorando la pertinencia de su mantenimiento o no, sin que baste decir que los cambios que se solicitan resultan inconvenientes para la menor en apreciación de la juzgadora, desconociendo los motivos por los que se deniegan.
2) Infracción del artículo
Afirma que no se puede permitir que el régimen de medidas se encuentre repartido en varios documentos de diferente índole, como la sentencia que regula las medidas de la menor, el auto de jurisdicción voluntaria, y el acuerdo privado no homologado judicialmente que cambia la pensión de alimentos e introduce un cambio en el reparto de las vacaciones escolares, que no resulta válido por no haber sido homologado, sin que quepa invocar la doctrina de actos propios al no haberse hecho suyo ese acuerdo privado.
Señala que el cambio sustancial a tener en cuenta es el mismo que dio origen al expediente de jurisdicción voluntaria, el cambio de residencia de la menor pasando de vivir en DIRECCION001 a vivir en DIRECCION002, y que, si bien el auto regulaba parte del régimen de visitas, era conveniente cambiar ciertos puntos por ser incompatible con la práctica, pensando en el beneficio de la menor. Otro cambio sustancial es el embarazo de la demandante posterior al dictado del auto. En los tres siguientes folios detalla las razones por las que el régimen de visitas no está siendo, a su juicio, beneficioso para la menor, en los mismos términos que se exponían en la demanda.
3) Infracción del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 93 del Código Civil.
Reproduce en este fundamento varios párrafos de la sentencia referidos a la normativa y doctrina relacionada con la pensión de alimentos, señalando que no se entiende que se realice argumentación sobre la permanencia y extinción de la obligación de alimentos del hijo mayor de edad, ya que estamos ante una menor de edad.
4) Error en la valoración de la prueba.
Reproduce también en este fundamento varios párrafos de la sentencia, en este caso, los que contienen la valoración de la prueba que conducen a la decisión de la juzgadora de instancia sobre la pensión alimenticia, entendiendo que se basa en hechos no acreditados en el procedimiento.
Alude a los rendimientos anuales del trabajo del demandado en los años 2017, 2018 y 2019, según resulta de la documentación obrante en el expediente, y resalta que no se ha aportado el contrato laboral resuelto a causa del estado de alarma, resultándole curioso que en 2020, cuando el demandado se enfrenta a este procedimiento, vuelva a estar en paro, como en 2016, al dictarse la sentencia que estableció inicialmente los alimentos, mientras que en los años intermedios la dinámica fue intercalar trabajos por tiempo determinado con períodos de paro.
Señala también que una niña de 2 años no puede tener las mismas necesidades de una niña de 6 años; y que, a mayor edad, mayor es la carga económica que afronta, pues requiere de más ropa, más cosas que la estimulen, un ocio que le permita desarrollar su personalidad, realiza más actividades, y necesita atención específica para su piel atópica.
En cuanto a la situación económica de la demandante recurrente alude a sus nóminas desde agosto a diciembre de 2018 y sus contratos de trabajo desde enero hasta junio de 2019, relacionando los ingresos que resultan de dicha documentación, y señalando que desde mayo de 2019 estuvo en desempleo, en enero se hizo autónoma, y en abril cogió la baja por maternidad hasta junio de 2020, resaltando lo manifestado por la recurrente en el interrogatorio y señaló que gana una media de 700 euros al mes, muy inferior a lo que ganaba cuando trabajaba al firmar el convenio, como también es muy inferior a lo que cobraba del paro en 2019.
Manifiesta también no entender porque se dice que se acoge lo interesado por el Ministerio Fiscal al ampliar los fines de semana que corresponden al padre a los lunes y viernes festivos, cuando ya se había incluido esa petición en la demanda, ni que pueda ampliarse el auto de jurisdicción voluntaria en una sentencia en un procedimiento contencioso.
5) Vulneración del interés superior del menor.
Señala que la juzgadora da por válido el acuerdo privado realizado en 2019 y la teoría de los actos propios invocada por la parte demandada y transcribe otro párrafo de la sentencia que describe los avatares de la ejecución instada por la recurrente para reclamar deudas alimenticias. Relata que se presentó una demanda de ejecución de la pensión de alimentos y que en el curso del procedimiento ambas partes llegaron a un acuerdo por el que la hoy demandante desistió de la acción a cambio del pago del incremento del importe generado desde la fecha en que se dictó la sentencia de homologación del convenio, suscribiendo a la par un acuerdo privado en el que se fijaba la pensión de la menor definitivamente en 250 euros, dejando sin efecto el incremento pactado con la introducción como gastos extraordinarios de los libros y material escolar, estableciéndose también una modificación del régimen de visitas en cuanto a las vacaciones escolares de los meses de junio y septiembre a favor del padre.
Entiende que todo ello es a favor del padre y que incluso en el auto de jurisdicción voluntaria se fija el régimen de visitas con intención de penalizar a la madre, con un evidente desequilibrio en las entregas y recogidas, y que, si accedió a ello fue por las amenazas del demandado de quitarle la custodia, unido a un mal asesoramiento, no siendo consciente del contenido del acuerdo hasta el 1 de agosto de 2019 con el cambio de dirección letrada, sin que hubiera pasado un mes desde su firma, por lo que no es aplicable la doctrina de los actos propios. Cita, a continuación, diversas resoluciones jurisprudenciales sobre la eficacia de los acuerdos privados sobre medidas relativas a hijos comunes menores de edad.
Tras transcribir otro párrafo de la sentencia, en el que se argumenta sobre los cambios que se pretenden introducir en el régimen de visitas, señala que en el auto dictado en el expediente de jurisdicción voluntaria se establecieron modificaciones en el régimen de visitas que, puestas en práctica, devinieron desfavorables para la menor; que no se pensó en ella al establecerlo, sino que solo se le complicaron más las cosas a la demandante, soportando ella la carga de los desplazamientos, totalmente desproporcionada entre ambos progenitores; que no se tuvo en cuenta que la madre se ocupa de llevar a su hija al colegio y a las actividades extraescolares, lo que el padre no hace por la distancia; y que la vida de la recurrente está condicionada por el cuidado de su hija durante toda la semana y los fines de semana que está con el padre tiene que hacerse cargo de llevarla y paralizar su vida, quedándose en casa de sus padres para poder llegar a fin de mes.
A continuación, vuelve a reiterar lo expuesto en la demanda sobre los horarios de recogidas y entregas, que, por tardíos, están perjudicando a la menor, aumentándose el riesgo en la carretera, sobre todo en los meses de invierno, y que la madre asume tres gastos de desplazamiento de ida y vuelta los fines de semana que le toca estar con el padre, frente al único que hace este en el único fin de semana de los dos que le tocan al mes, sin que sea consciente del desgaste físico que produce un trayecto de 2 horas. A este respecto se remite a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015, cuyo contenido reproduce parcialmente.
En cuanto al pronunciamiento sobre gastos extraordinarios reproduce el argumento por el que la sentencia desestima la petición efectuada al respecto, y señala que los gastos extraordinarios deben ser consensuados si no están reflejados en el convenio, por lo que acudiendo a un procedimiento contencioso se está solicitando que se determinen conforme a la jurisprudencia asentada sobre estos y que se concreten los gastos en los que están de acuerdo, y que se introduzcan como gastos extraordinarios los escolares y ello porque cuando se firmó el convenio la menor tenía tan solo dos años y no fueron pensados para una niña de seis.
6) Incongruencia por omisión.
En este punto se afirma que no se motiva en la sentencia la denegación de las pretensiones formuladas y enumera a lo largo de seis páginas dichas pretensiones esgrimidas en la demanda, reiterando las razones de las modificaciones que pretende introducir.
Señala que las razones de implantar esas modificaciones giran en torno al interés de la menor, estableciendo una rutina más adecuada a su edad y a la distancia que separa a ambos progenitores; que se regulan también situaciones no contempladas en el anterior convenio, ya que tras el cambio de domicilio de la madre el contacto con los abuelos maternos y otros familiares se ve mermado, por lo que se incluye la posibilidad de que la menor disfrute las celebraciones y acontecimientos importantes de familiares. A continuación, vuelve a reiterar lo ya expuesto con anterioridad sobre los inconvenientes y gastos derivados de los desplazamientos a efectuar que fueron acordados en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, y cómo se ha forzado a la demandante a ceder en todo por haberse cambiado de provincia.
7) Infracción del artículo 281 y 283 de la LEC en relación con el artículo 285 de la LEC.
Transcribimos en este punto literalmente lo alegado en el recurso:
A continuación, transcribe durante dos folios y medio conversaciones de DIRECCION003 entre ambas partes, y concluye afirmando:
En cuanto al recurso interpuesto de contrario, enumera y describe los procedimientos judiciales que ha habido entre las partes, y, a continuación, aborda, uno por uno, los motivos esgrimidos en el recurso de apelación.
1.- Infracción del artículo 19.4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria en relación con los artículos 775 de la LEC y 90.3 del Código Civil.
Señala que no existe la infracción invocada, pues la juzgadora no ha limitado o cuestionado la modificación de medidas por el hecho de haber existido un expediente de jurisdicción voluntaria, y que la recurrente no ha podido mencionar un sólo pasaje de la sentencia en la que la desestimación de la demanda tenga su fundamento en la existencia de un expediente previo de jurisdicción voluntaria; y que la sentencia se pronuncia sobre todas las medidas cuya modificación solicita la recurrente, así la Juzgadora dedica buena parte de su fundamento de derecho segundo al análisis de la improcedencia del incremento de la pensión de alimentos que se formula por la parte demandante, y se desestiman las modificaciones interesadas en relación con el régimen de visitas en base a la declaración de la parte demandante, y los argumentos que ésta explicó en el juicio acerca de los reales inconvenientes que le habían conducido a la interposición de la demanda, recogiéndose expresamente sus palabras en la sentencia, concretamente, en la parte final del fundamento de derecho segundo de la resolución.
2.- Infracción del artículo
Afirma que no existe tal infracción y que en el recurso no se explica cómo se habría producido la infracción, limitándose a realizar un resumen de los hechos de la demanda, considerando que resultan suficientes para la estimación de aquella. Tras transcribir la parte de la sentencia que expone los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción de modificación de medidas, analiza los mismos, uno por uno:
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
La modificación principal alegada es el cambio del domicilio de la madre y la hija desde DIRECCION001 a DIRECCION002, alteración que la demandante solicitó judicialmente en el mes de mayo de 2019, y que dio lugar al expediente de jurisdicción voluntaria 260/2019, resuelto por Auto nº. 177/2019 de 12 de julio, tras acuerdo alcanzado por las partes. Por tanto, este cambio no se ha producido con posterioridad a dictarse la resolución judicial en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, sino que fue precisamente éste el objeto de dicho procedimiento, en el que las partes alcanzaron un acuerdo, tanto respecto del cambio de domicilio de Caridad a DIRECCION002, como de las consiguientes modificaciones en el régimen de visitas.
b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas, que haga suponer que, de haber existido al momento del divorcio, se habrían adoptado medidas distintas.
En el caso litigioso, las concretas medidas que se solicitan son cuestiones accesorias, ya que se mantiene el régimen de visitas, pretendiéndose alteraciones horarias o distribución diferente de los días de vacaciones, o quien se encarga de las entregas y recogidas de la menor, cuestiones todas ellas que se solicitan para 'mejor acomodo' a la vida que la demandante pretende llevar.
c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.
El cambio de domicilio a DIRECCION002 no constituye un cambio de circunstancias, puesto que esta situación ya existía al alcanzarse el acuerdo en el expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se fijaron parte de las medidas que se pretenden modificar. El embarazo de la recurrente constituye una circunstancia ocasional, no duradera en el tiempo. La demandante habría dado a luz en el mes de NUM000 de 2020, por lo que, cuando se celebró la vista el 16 de febrero de 2021, el hijo de la demandante tenía ya 10 meses. Por tanto, los inconvenientes o impedimentos de la recurrente para desplazarse o dar cumplimiento al régimen de visitas con motivo del embarazo ya habrían cesado, por lo que no hay razón para que este concreto hecho de lugar a una modificación de medidas
d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.
Los dos argumentos esgrimidos por la recurrente, el cambio de domicilio a DIRECCION002 y el embarazo de la demandante, son alteraciones provocadas por la decisión libre y voluntaria de la demandante, sin que pueda pretender trasladar las consecuencias de sus actos al demandado, tal y como apreció la juzgadora de instancia, transcribiendo, a continuación, lo razonado al respecto.
Por ello, concluye que, aunque la recurrente alega una infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo concerniente a los requisitos que debieran conllevar la admisión de la modificación de medidas interesada, una vez analizados los concretos requisitos, y contrastados con la demanda, la resolución que desestima la demanda se ajusta plenamente a la Jurisprudencia por lo que ninguna infracción se puede apreciar.
3.- Infracción del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 93 del Código Civil.
Reconoce que es cierto que en la Sentencia se recogen tres párrafos en los que, además de referencias genéricas a las obligaciones de los padres de contribuir al sostenimiento de sus hijos, se analizan los supuestos de pensión de alimentos de hijos mayores de edad, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos, pero esa mención genérica de la sentencia en nada afecta al análisis que en la misma se realiza de la pensión de alimentos que el padre proporciona a la menor, en la que se tienen en consideración las circunstancias alegadas por las partes, y la prueba practicada al efecto, a fin de valorar si cabe la pretendida modificación de medidas respecto de la pensión de alimentos, por lo que no ha habido falta de congruencia, exhaustividad o motivación a este respecto, sino que se han analizado todos y cada uno de los elementos que fueron alegados por las partes en relación con la pensión de alimentos. Por ello, considera que no ha habido infracción del artículo 218 de la LEC.
4.- Error en la valoración de la prueba.
Señala que no ha existido tal, y, con transcripción, al efecto, de diversos párrafos de la sentencia, remarca como en esta, tras considerar que es carga de prueba de la actora acreditar la situación económica de obligado al pago en el momento en que se fijó la pensión y en la actualidad, se señala que la actora no ha desplegado la prueba conducente a acreditar la modificación de la capacidad económica del obligado al pago de la pensión.
Destaca que el análisis de la actora se refiere a los rendimientos del demandado en los años 2017, 2018 y 2019, pero no ha acreditado ni los rendimientos que obtuvo en el año 2016, ni tampoco en el año 2020, cuando interpuso la demanda de modificación de medidas, momentos clave para poder valorar si realmente la capacidad económica se incrementó en tal medida que pudiese dar lugar a la modificación de medidas pretendida.
Analiza, a continuación la prueba practicada en el proceso sobre su capacidad económica, y señala que las nóminas aportadas por el demandado acreditan su situación de desempleo a finales del año 2019, así como en el mes marzo de 2020, coincidiendo con la declaración del estado de alarma y confinamiento domiciliario a causa de la pandemia provocada por el Covid 19, situación mantenida hasta varios meses después, cuando prestó servicios para la empresa de trabajo temporal Manpower Team Empresa de Trabajo Temporal, S.A.U., suscribiendo contratos eventuales por circunstancias de la producción.
En cuanto a la alegación de la apelante de que no aportó el demandado a autos la resolución del contrato laboral por el estado de alarma y las nóminas o subsidios percibidos desde el año 2018, así como su informe de vida laboral, alega que su aportación no hubiese servido para acreditar su capacidad económica, ni en 2016 ni en 2020, puesto que consta por las percepciones salariales que con la declaración del estado de alarma pasó a percibir el subsidio de desempleo, lo que solo es posible por extinción de la relación laboral.
Añade que la demandante tampoco ha acreditado que las necesidades de la menor se hayan incrementado, y que la única mención que se realiza en el recurso es que ahora la menor '
En cuanto a la capacidad económica de la demandante, entiende que su situación económica no ha quedado acreditada, ya que lo que se manifestó en el escrito de demanda no concuerda con lo manifestado en el acto de la vista por la demandante, y tampoco esto con la realidad. Señala que, con ocasión de la solicitud de jurisdicción voluntaria en el mes de mayo de 2019, la demandante refirió que la fijación del domicilio en DIRECCION002 obedecía a tener un trabajo a media jornada y el ahorro en el pago del alquiler. Sin embargo, este trabajo no era tal y la demandante pasó a ser autónoma, y trabajar a su medida. En el acto de la vista la actora afirmó realizar otro trabajo en el comedor escolar a mayores del que refería su letrada, si bien, en el recurso, esta fuente de rendimientos tampoco se menciona. No le parece lícito que se argumente que sus ingresos en la actualidad son inferiores a los del año 2016, cuando ha sido su decisión mudarse a DIRECCION002, dejando el trabajo que tenía en dicha época y trabajar a tiempo parcial para disponer de más tiempo libre.
En definitiva, entiende que la sentencia de instancia debe ser confirmada, sin que haya lugar al incremento de la pensión de alimentos, ya que en el mes de julio de 2019, ambas partes acordaron fijarla en 250 euros, renunciando a incrementarla a 300 euros, y la demandante desistió de la ejecución, lo que resulta un claro acto propio que le vincula, y el demandado no ha mejorado su situación económica respecto del año 2016.
5.- Vulneración del interés superior del menor.
Señala, a este respecto, que la lectura del motivo quinto del recurso, que lleva por título 'vulneración del interés superior del menor', evidencia que, bajo un título distinto, la recurrente vuelve a contar nuevamente todas sus pretensiones y la problemática con la que se encuentra la progenitora a la luz del Auto de Jurisdicción Voluntaria, que contiene los acuerdos alcanzados por ambos progenitores con motivo del cambio de domicilio de la menor a DIRECCION002, y destaca, a continuación, menciones literales que se realizan en el recurso:
- En el Auto que se dictó, se establecieron modificaciones sobre el régimen de visitas que una vez puestas en práctica devienen desfavorables para la menor. No se ha pensado en la misma al establecerlo sino que como ya hemos manifestado se le han complicado más las cosas a la progenitora custodia soportando la carga de los desplazamientos, totalmente desproporcionada entre ambos y hay que recordar que Caridad es hija de los dos y ambos son responsables de la misma.
- No se tuvo en cuenta que la madre también se ocupa de llevar a su hija al colegio y a las actividades extraescolares, cosa que el padre no hace por la distancia y ello debería haberse contemplado.
- La vida de mi representada está condicionada por el cuidado de su hija durante toda la semana y los fines de semana que esta con el padre tiene que hacerse cargo de llevarla y paralizar su vida quedándose en casa de sus padres para poder llegar a fin de mes.
- Esta situación va a perjudicar al otro menor que se será privado de su madre en algunos fines de semana porque no puede asumir tantos gastos de desplazamiento, obligando a la misma a quedarse en casa de sus padres.
- Vemos desproporcionado que la madre tenga que asumir mayores desplazamientos que el padre, pues la obligación de ambos con su hija es igual a dichos efectos.
- Solo se está pensando en los intereses del padre, no se está teniendo en cuenta a la menor y mucho menos a su madre que parece que se le está castigando por rehacer su vida en otro lugar.
- No se es consciente del desgaste físico que produce un trayecto de dos horas.
A juicio de apelado, ello demuestra que la modificación de medidas tiene como causa los inconvenientes para la madre del actual régimen de visitas como consecuencia del cambio de domicilio a DIRECCION002, y que el interés de la menor brilla por su ausencia. También quedo evidenciado por las respuestas de la demandante al ser interrogada en la vista, pues reconoció que la modificación de medidas había venido provocada por el hecho de haberse quedado embarazada.
Por ello, señala que la sentencia desestima la modificación interesada sobre la base de que la incomodidad de la madre no es causa para modificar las escasas visitas que el demandado tiene con su hija a causa de su cambio de domicilio, y transcribe, a continuación, la parte final del Fundamento de Derecho Tercero.
6.- Incongruencia por omisión.
Señala que la recurrente alega que no se motiva en la sentencia la denegación de todas las pretensiones solicitadas en el escrito de demanda relativas al régimen de visitas, comunicación y estancia. No obstante, basta con leer la parte final del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, transcrito en el motivo anterior, para advertir que se han denegado la totalidad de las medidas interesadas por considerar que no existe un motivo jurídicamente viable para modificar las previamente adoptadas por las partes de común acuerdo, sin que sea necesario entrar a analizar cada una de ellas, al resultar que todas tienen un único fundamento, cual son los inconvenientes que para la madre supone dar cumplimiento a unas visitas entre DIRECCION002 y DIRECCION001 acordadas apenas siete meses antes de la interposición de la demanda por su exclusiva decisión de fijar su domicilio a 200 km.
Muestra el apelado conformidad con la desestimación de la pretensión relativa a los gastos extraordinarios por existir un procedimiento específico para la determinación de los mismos en caso de discrepancia entre ambos progenitores.
7.- Infracción del artículo 281 y 283 de la LEC en relación con el artículo 285 de la LEC.
Señala que este motivo de recurso tiene como base que la Juzgador a quo no admitió las pruebas a las que se refiere en su escrito, inadmisión que entiende correcta y ajustada a la ley.
Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita también la desestimación del recurso con las siguientes alegaciones:
Considera que, aunque se trate de un procedimiento de familia, debe operar la previsión del artículo 394.1 de la LEC, y que se ha desestimado íntegramente la demanda, de forma clara y sin reservas que pudieran evidenciar dudas de hecho o de derecho. Señala que la Jurisprudencia ha resuelto en casos similares que procede la imposición de costas en procesos de modificación de medidas y cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, núm. 543/2006 de 24 octubre, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 30 de abril de 2002.
La demandante considera que dicho motivo no puede prosperar puesto que es doctrina jurisprudencial asentada la exclusión generalizada de la condena en costas en instancia en los procesos de familia por la especial naturaleza del proceso y la materia, que desplaza las normas y reglas procesales de vencimiento y condena en costas. En este sentido, el sistema general de imposición de costas se rige por el criterio del vencimiento objetivo recogido en el art. 394 de la LEC, según el cual las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Sin embargo, en los procesos de familia la Jurisprudencia ha generalizado su exclusión, dejando su aplicación para supuestos de valoración concreta y determinada, y ello por la singular naturaleza de los bienes en conflicto. Cita a este respecto la SAP de Pontevedra (Sección 1ª) de 23 de febrero de 2017
En la referida sentencia, que aprueba el convenio regulador suscrito y ratificado por las partes, se contienen estos pronunciamientos:
Posteriormente en el auto dictado en el expediente de Jurisdicción Voluntaria se acuerda:
Pues bien, la sentencia impugnada, desestima la demanda de modificación de medidas y declara que no ha lugar al incremento de la pensión de alimentos, ni a las modificaciones interesadas por la parte actora y señala en el fallo:
'Permanecen invariables de las medidas de la Sentencia de Divorcio de 17 de noviembre de 2016 y del Auto de 12 de julio de 2019 dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000.
Y, tras exponer en las primeras páginas la controversia litigiosa y la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable, analiza el caso concreto y razona de la siguiente forma para llegar a las anteriores conclusiones:
Así, la SAP de Pontevedra de 26 de Noviembre de 2007 señalaba lo siguiente respecto las circunstancias necesarias para modificar las medidas adoptadas:
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en su STS de 27 de junio de 2011, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural; y d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación.
Y en la muy reciente SAP de Pontevedra (S.1ª) de 5 de febrero de 2021 se resume:
Analizando un supuesto de modificación de una pensión alimenticia, en la SAP de Pontevedra (S.1ª) de 24 de noviembre de 2020 se señala, en términos similares, lo siguiente:
Y puntualiza la SAP de Pontevedra (S.1ª) de 28 de mayo de 2020 :
Partiendo de los criterios jurídicos expuestos hemos de analizar las diversas cuestiones planteadas en el recurso.
Alega la recurrente que lo resuelto en un expediente de jurisdicción voluntaria no produce eficacia de cosa juzgada material en un proceso jurisdiccional posterior, cómo se deduce de lo establecido en el artículo 19.4 de la LJV:
Señala el apelado a este respecto que no existe la infracción invocada, pues la juzgadora no ha limitado o cuestionado la modificación de medidas por el hecho de haber existido un expediente de jurisdicción voluntaria y se pronuncia sobre todas las medidas cuya modificación solicita la recurrente dedicando buena parte del fundamento de derecho segundo al análisis de la improcedencia del incremento de la pensión de alimentos y desestima las modificaciones interesadas en relación con el régimen de visitas.
Como se indica por el apelado al oponerse al recurso, en ningún caso la desestimación de la demanda tiene como fundamento la existencia de un expediente previo de jurisdicción voluntaria y que este produzca efectos de cosa juzgada en este proceso. Por el contrario, se analizan las pretensiones formuladas por la apelante y se desestiman con el doble argumento de que las circunstancias invocadas ya se tuvieron en cuenta en el auto que adopta las medidas acordadas por ambas partes en el seno del expediente de jurisdicción voluntaria, de modo que no se trata de un hecho nuevo; y de que las nuevas obligaciones esgrimidas por la demandante derivan de una decisión libre y voluntaria que no puede perjudicar las medidas anteriormente sancionadas judicialmente. En definitiva, se da cumplimiento a lo prescrito en el artículo 19.4 de la LJV, pues la juzgadora se pronuncia en su resolución sobre la confirmación, modificación o revocación del acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria, concluyendo que debe ser confirmado casi en su totalidad, incluyendo una pequeña modificación. No puede estimarse, por tanto, el motivo examinado.
Afirma la apelante que no se puede permitir que el régimen de medidas se encuentre repartido en varios documentos de diferente índole, como la sentencia que regula las medidas de la menor, el auto de jurisdicción voluntaria, y el acuerdo privado no homologado judicialmente que cambia la pensión de alimentos.
Carece tal afirmación de apoyo legal alguno y muestra desconocimiento de las normas procesales que rigen los procedimientos de familia. Según la tesis de la apelante, si se modifica una sola medida en un proceso de modificación de medidas, en la resolución que la acuerde deben incluirse también todas las medidas no modificadas, pese a no ser objeto del proceso. El art. 775 de la LEC no lo contempla así.
Alega también la apelante que el auto introduce un cambio en el reparto de las vacaciones escolares, que no resulta válido por no haber sido homologado, sin que quepa invocar la doctrina de actos propios, al no haberse hecho suyo ese acuerdo privado.
No entendemos bien lo argumentado. Se trata de medidas acordadas por las partes en la comparecencia del expediente de jurisdicción voluntaria, y adoptadas por la juzgadora en el auto dictado. Por tanto, el acuerdo y las medidas contempladas en este tienen plenos efectos, derivados de la resolución judicial, acuerdo que no puede desconocer la hoy apelante sin contravenir sus propios actos. No existe el más mínimo indicio de que al adoptar aquellas medidas el consentimiento de la demandante estuviera viciado, sin que conste tampoco que se haya ejercitado acción alguna anulatoria por su parte.
Señala también la apelante que el cambio sustancial a tener en cuenta es el mismo que dio origen al expediente de jurisdicción voluntaria, el cambio de residencia de la menor pasando de vivir en DIRECCION001 a vivir en DIRECCION002, y que, si bien el auto regulaba parte del régimen de visitas, era conveniente cambiar ciertos puntos por ser incompatible con la práctica, pensando en el beneficio de la menor. Otro cambio sustancial es el embarazo de la demandante posterior al dictado del auto. En los tres siguientes folios detalla las razones por las que el régimen de visitas no está siendo, a su juicio, beneficioso para la menor, en los mismos términos que se exponían en la demanda.
Coincidimos con el apelado en que en el recurso no se explica cómo se habría producido la infracción que se denuncia, limitándose a realizar un resumen de los hechos de la demanda, considerando que resultan suficientes para su estimación.
Como atinadamente se indica el escrito de oposición al recurso, no concurren los requisitos exigidos para modificar las medidas adoptadas, a los que se hizo alusión con anterioridad.
La modificación principal alegada es el cambio del domicilio de madre e hija desde DIRECCION001 a DIRECCION002, alteración que la demandante solicitó judicialmente en el mes de mayo de 2019, y que dio lugar al expediente de jurisdicción voluntaria, resuelto por Auto de 12 de julio de 2019, tras acuerdo alcanzado por las partes. Es evidente que ese cambio no se produjo con posterioridad a dictarse la resolución judicial en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, sino que fue precisamente el objeto del procedimiento. Además, como también señala el apelado, las concretas medidas que se solicitan son cuestiones accesorias, ya que se mantiene el régimen de visitas, pretendiéndose alteraciones horarias o distribución diferente de los días de vacaciones, etc. Por otra parte, el embarazo de la recurrente constituye una circunstancia ocasional, no duradera en el tiempo. Por tanto, los inconvenientes o impedimentos de la recurrente para desplazarse o dar cumplimiento al régimen de visitas con motivo del embarazo ya habrían cesado, por lo que no se justifica una modificación de medidas. Por otra parte, tanto el cambio de domicilio a DIRECCION002, como el embarazo, son alteraciones provocadas por la decisión libre y voluntaria de la demandante, sin que pueda pretender trasladar las consecuencias de ello al padre, como se razonó en la instancia con razonamientos que compartimos:
Debe desestimarse, pues, también este motivo de recurso.
Manifiesta en este motivo la apelante no entender por qué se argumenta en la sentencia sobre la permanencia y extinción de la obligación de alimentos del hijo mayor de edad, ya que en el caso litigioso estamos ante una menor de edad.
Es cierto que en la Sentencia se recogen tres párrafos en los que, además de referencias genéricas a las obligaciones de los padres de contribuir al sostenimiento de sus hijos, se analizan los supuestos de pensión de alimentos de hijos mayores de edad, circunstancia que no concurre en este caso, pero, como señala el apelado, esa mención en nada afecta al análisis que en la misma se realiza de la pensión de alimentos que el padre proporciona a la menor, en la que se tienen en consideración las circunstancias alegadas por las partes, y la prueba practicada, a fin de valorar si cabe la modificación de la pensión de alimentos, por lo que no existe incongruencia, ni falta de motivación.
Entiende la apelada que la juzgadora de instancia, para resolver sobre la pensión alimenticia, se basa en hechos no acreditados en el procedimiento.
Alude a los rendimientos anuales del trabajo del demandado en los años 2017, 2018 y 2019 e insiste en que no se ha aportado el contrato laboral resuelto a causa del estado de alarma, resultándole curioso que, en 2020, cuando se enfrenta a este procedimiento, vuelva a estar en paro, como en 2016, al dictarse la sentencia que estableció inicialmente los alimentos, mientras que en los años intermedios la dinámica fue intercalar trabajos por tiempo determinado con períodos de paro.
Señala también que una niña de 2 años no puede tener las mismas necesidades de una niña de 6 años; y que, a mayor edad, mayor es la carga económica que afronta, pues requiere de más ropa, más cosas que la estimulen, un ocio que le permita desarrollar su personalidad, realiza más actividades, y necesita atención específica para su piel atópica.
En cuanto a su propia situación económica alude a sus nóminas desde agosto a diciembre de 2018 y sus contratos de trabajo desde enero hasta junio de 2019, relacionando los ingresos que resultan de dicha documentación, y señalando que desde mayo de 2019 estuvo en desempleo, en enero se hizo autónoma, y en abril cogió la baja por maternidad hasta junio de 2020, resaltando lo manifestado por la recurrente en el interrogatorio y señaló que gana una media de 700 euros al mes, muy inferior a lo que ganaba cuando trabajaba al firmar el convenio, como también es muy inferior a lo que cobraba del paro en 2019.
Manifiesta también no entender porque se dice que se acoge lo interesado por el Ministerio Fiscal al ampliar los fines de semana que corresponden al padre a los lunes y viernes festivos, cuando ya se había incluido esa petición en la demanda, ni que pueda ampliarse el auto de jurisdicción voluntaria en una sentencia en un procedimiento contencioso.
A este último respecto simplemente cabe señalar que es cierto que tal cuestión ya se contemplaba en la demanda, por lo que, al ser establecido así en la sentencia, no existe perjuicio alguno para la recurrente que la habilite para recurrir.
El apelado alega que no existe error en la valoración de la prueba, y comparte lo argumentado en la sentencia respecto a que incumbe a la demandante la carga de prueba de acreditar la situación económica del obligado al pago en el momento en que se fijó la pensión y en la actualidad, sin que esta haya desplegado prueba acreditativa la modificación de la capacidad económica del apelado.
En la sentencia se razonaba así la petición de incremento de la pensión, en argumentos que compartimos plenamente:
Conviene matizar que la alusión de la sentencia al acuerdo entre las partes al albur del proceso de ejecución, se hace a efectos de valorar la concurrencia o no una alteración sustancial de las circunstancias para estimar la modificación solicitada, pero en ningún caso se homologa tal acuerdo, afirmándose expresamente
Por otra parte, como señala el apelado, el análisis de la actora se refiere a los rendimientos del demandado en los años 2017, 2018 y 2019, pero la situación a comparar, para poder valorar si realmente la capacidad económica se incrementó en tal medida que pudiese dar lugar a la modificación de medidas, la constituyen los años 2016, en el que se establece la pensión de alimentos, y 2020, en el que se presenta la demanda de modificación de medidas, sin que se hayan acreditado, ni los rendimientos que el demandado obtuvo en el año 2016, ni los que obtuvo en el año 2020.
Señala la apelante que una niña de 2 años no puede tener las mismas necesidades de una niña de 6 años; y que, a mayor edad, mayor es la carga económica que afronta, pero se trata de apreciaciones subjetivas huérfanas de prueba.
En este sentido, compartimos con el apelado que la demandante no ha acreditado que las necesidades de la menor se hayan incrementado, limitándose a indicar en el recurso que requiere de más ropa, más cosas que la estimulen, un ocio que le permita desarrollar su personalidad, realiza más actividades, y que necesita atención específica para su piel atópica, sin que se haya practicado prueba en tal sentido, con excepción de un informe médico sobre la piel atópica, lo que, al padecerla desde el nacimiento, constituye una circunstancia que se valoró, o debió haberse valorado, al suscribir y ratificar el convenio regulador, sin que se haya acompañado justificante de gasto alguno por la demandante que acredite ese incremento de necesidades de la menor.
Basta para descartar que haya existido tal incremento de necesidades de la menor, recordar, como hacía el apelado al oponerse al recurso, que la demandante hoy apelante reconoció en la vista que no ha habido un incremento de los gastos de la menor respecto de la situación anterior, y que su solicitud se debe a que no se cumplió el primer acuerdo que se firmó; que, al ser preguntada como justificaba el incremento de 100 euros al mes, afirmó que se justificaba por los gastos de viajes, ya que ella realiza tres viajes y el demandado solo uno; y que al ser preguntada si no se imaginó cuando trasladó su residencia que esto podría pasar, contestó que el nacimiento de su nuevo hijo le había complicado lo acordado. Ninguna de estas circunstancias tiene que ver con el incremento de necesidades de la menor, si no con las dificultades, inconvenientes y gastos que el régimen de visitas acarrea a la demandante.
En cuanto a la capacidad económica de la demandante, si sus ingresos en la actualidad son inferiores a los del año 2016, como afirma, no pueden justificar un incremento de la pensión, ya que fue decisión suya mudarse a DIRECCION002, dejando el trabajo que tenía en dicha época.
En definitiva, procede desestimar también este motivo de apelación.
DÉCIMO.- Vulneración del interés superior del menor.
Argumenta la apelante que la juzgadora da por válido el acuerdo privado realizado en 2019 y la teoría de los actos propios invocada por la parte demandada. Relata que se presentó una demanda de ejecución de la pensión de alimentos y que en el curso del procedimiento ambas partes llegaron a un acuerdo por el que la hoy demandante desistió de la acción a cambio del pago del incremento del importe generado desde la fecha en que se dictó la sentencia de homologación del convenio, suscribiendo a la par un acuerdo privado en el que se fijaba la pensión de la menor definitivamente en 250 euros, dejando sin efecto el incremento pactado con la introducción como gastos extraordinarios de los libros y material escolar, estableciéndose también una modificación del régimen de visitas en cuanto a las vacaciones escolares de los meses de junio y septiembre a favor del padre.
Entiende que todos ello es a favor del padre y que incluso en el auto de jurisdicción voluntaria se fija el régimen de visitas con intención de penalizar a la madre con un evidente desequilibrio en las entregas y recogidas, y que, si accedió a ello, fue por las amenazas del demandado de quitarle la custodia, unido a un mal asesoramiento, no siendo consciente del contenido del acuerdo hasta el 1 de agosto de 2019 con el cambio de dirección letrada, sin que hubiera pasado un mes desde su firma, por lo que no es aplicable la doctrina de los actos propios.
Como ya se expuso, la alusión de la sentencia al acuerdo entre las partes durante el proceso de ejecución, se hace a efectos de valorar la concurrencia o no una alteración sustancial de las circunstancias para estimar o no la modificación solicitada, pero en ningún caso se homologa tal acuerdo en el fallo. El acuerdo no es discutido por la demandante apelante, y, por ello, debe ser valorado, entendiendo este juzgador, que se valora de forma correcta, ya que tampoco en este caso existe el más mínimo indicio de que el consentimiento de la demandante a dicho acuerdo estuviera viciado, ni ha ejercitado acción alguna para impugnarlo en el juicio declarativo correspondiente. Por ello, su afirmación de que todas las medidas favorecen al padre no puede ser compartida. Olvida que en el acuerdo se incluye también el cambio de domicilio de madre y menor a DIRECCION002, que es ese hecho el que motiva el acuerdo y las medidas que se adoptan, y que ello se hace para favorecer a la madre, que deseaba trasladarse de localidad para convivir con su nueva pareja, no para favorecer al padre, al pasar a residir su hija a mucha más distancia de él, por lo que pierde tiempo con ella, y, mucho menos para favorecer a la menor, que tiene que efectuar unos desplazamientos mucho más largos que antes para relacionarse con su padre.
Señala también la apelante que en el auto dictado en el expediente de jurisdicción voluntaria se establecieron modificaciones en el régimen de visitas que, puestas en práctica, devinieron desfavorables para la menor; que no se pensó en ella al establecerlo, sino que solo se le complicaron más las cosas a la demandante, soportando ella la carga de los desplazamientos, totalmente desproporcionada entre ambos progenitores; que no se tuvo en cuenta que la madre se ocupa de llevar a su hija al colegio y a las actividades extraescolares, lo que el padre no hace por la distancia; y que la vida de la recurrente está condicionada por el cuidado de su hija durante toda la semana y los fines de semana que está con el padre tiene que hacerse cargo de llevarla y paralizar su vida, quedándose en casa de sus padres para poder llegar a fin de mes. Insiste en que los horarios de recogidas y entregas, por tardíos, están perjudicando a la menor, aumentándose el riesgo en la carretera, sobre todo en los meses de invierno, y que la madre asume tres gastos de desplazamiento de ida y vuelta los fines de semana que le toca estar con el padre, frente al único que hace este en el único fin de semana de los dos que le tocan al mes, sin que sea consciente del desgaste físico que produce un trayecto de 2 horas, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015.
Como afirma el apelado, la lectura de este motivo quinto del recurso, que lleva por título 'vulneración del interés superior del menor', evidencia que, bajo un título distinto, se vuelven a exponer nuevamente todas las pretensiones y la problemática con la que se encuentra la progenitora con el Auto de Jurisdicción Voluntaria, lo que demuestra que la modificación de medidas tiene como causa los inconvenientes para la madre del actual régimen de visitas como consecuencia del cambio de domicilio a DIRECCION002, y que el interés de la menor brilla por su ausencia.
Así, es significativo que en el recurso se afirme que se le han complicado más las cosas a la progenitora custodia soportando la carga de los desplazamientos, totalmente desproporcionada entre ambos; que no se tuvo en cuenta que la madre también se ocupa de llevar a su hija al colegio y a las actividades extraescolares, cosa que el padre no hace por la distancia; que la vida de la apelante está condicionada por el cuidado de su hija durante toda la semana y los fines de semana que esta con el padre tiene que hacerse cargo de llevarla y paralizar su vida quedándose en casa de sus padres para poder llegar a fin de mes; o que esta situación va a perjudicar al otro menor que se será privado de su madre en algunos fines de semana porque no puede asumir tantos gastos de desplazamiento, obligando a la misma a quedarse en casa de sus padres.
En definitiva, la lectura de la demanda y del recurso evidencian que la petición no se efectúa porque redunde en beneficio de la menor, sino para evitar los inconvenientes y molestias que afirma padecer la apelante.
Por tanto, tampoco puede estimarse este extremo del recurso.
En cuanto al pronunciamiento sobre gastos extraordinarios dentro del mismo motivo relativo al interés superior del menor, argumenta la apelante que los gastos extraordinarios deben ser consensuados si no están reflejados en el convenio, por lo que acudiendo a un procedimiento contencioso se está solicitando que se determinen conforme a la jurisprudencia asentada sobre estos, y que se concreten los gastos en los que están de acuerdo, y que se introduzcan como gastos extraordinarios los escolares y ello porque cuando se firmó el convenio la menor tenía tan solo dos años y no fueron pensados para una niña de seis.
El apelado se opone y se remite al argumento de la sentencia de que ya existe un procedimiento específico para su determinación en caso de discrepancia entre ambos progenitores.
Ha de estarse en este punto, al criterio de la sentencia de instancia, pues no cabe hacer una declaración general como gasto extraordinario de un concepto, que es cuestión ajena a un procedimiento de modificación de medidas, sino que deberá examinarse en cada caso qué clase de gastos se reclaman, su importancia económica en relación con el nivel de la familia, su necesidad o conveniencia, todo ello en el correspondiente procedimiento que prevé el art. 776.4LEC. Este es el criterio mantenido por la jurisprudencia menor, como, por ejemplo, SAP de Ourense de 17 de junio de 2021, SAP de Ciudad Real de 20 de mayo de 2021, SAP de Madrid de 14 de mayo de 2021, SAP de Vizcaya de 3 de mayo de 2021, SAP de A Coruña de 14 de noviembre de 2018, etc; sin que, en todo caso, se haya invocado siquiera una modificación sustancial de circunstancias que justifique tal petición de concreción y ampliación de los gastos extraordinarios, sin que constituyan tales la mayor edad de la menor, cuyo crecimiento debió ser tenido en cuenta en el convenio regulador, ni los conflictos entre los progenitores, para los que está contemplado el procedimiento específico del art. 776, regla 4ª, de la LEC.
En este punto se afirma en el recurso que no se motiva en la sentencia la denegación de las pretensiones formuladas, y enumera a lo largo de seis páginas dichas pretensiones esgrimidas en la demanda, reiterando las razones de las modificaciones que pretende introducir. Alega la apelante que las razones de implantar esas modificaciones giran en torno al interés de la menor, estableciendo una rutina más adecuada a su edad y a la distancia que separa a ambos progenitores; que se regulan también situaciones no contempladas en el anterior convenio, ya que tras el cambio de domicilio de la madre el contacto con los abuelos maternos y otros familiares se ve mermado, por lo que se incluye la posibilidad de que la menor disfrute las celebraciones y acontecimientos importantes de familiares. A continuación, vuelve a reiterar lo ya expuesto con anterioridad sobre los inconvenientes y gastos derivados de los desplazamientos a efectuar que fueron acordados en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, y cómo se ha forzado a la demandante a ceder en todo por haberse cambiado de provincia.
El apelado señala que basta con leer la parte final del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia para advertir que se han denegado la totalidad de las medidas interesadas por considerar que no existe un motivo jurídicamente viable para modificar las previamente adoptadas por las partes de común acuerdo, sin que sea necesario entrar a analizar cada una de ellas, al resultar que todas tienen un único fundamento, cual son los inconvenientes que para la madre supone dar cumplimiento a unas visitas entre DIRECCION002 y DIRECCION001, acordadas apenas siete meses antes de la interposición de la demanda por su exclusiva decisión de fijar su domicilio a 200 km de distancia.
En efecto, la sentencia, tal y como expone el apelado, da respuesta a todas las cuestiones formuladas. Volvemos a transcribir parte de la fundamentación de la sentencia:
Es decir, se desestiman todas las pretensiones formuladas en relación con el régimen de visitas, comunicación y estancias por dos razones, que los inconvenientes derivados de los desplazamientos y distancia existente entre ambos progenitores ya se tuvieron en cuenta cuando ambas partes alcanzaron el acuerdo de autorizar a la madre para trasladar a la menor a DIRECCION002, de modo que no se trata de un hecho nuevo; y que el hecho de que la madre haya tenido un nuevo hijo no implica una alteración sustancial de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, pues las nuevas obligaciones familiares que la demandante ha asumido derivan de una decisión libre y voluntaria.
Tampoco puede prosperar, por tanto, este motivo de apelación.
Se argumenta en este punto en el recurso sobre la admisibilidad de la prueba propuesta, que considera pertinente y útil.
Para el apelado, la inadmisión de la prueba es correcta y ajustada a la ley.
A este respecto, nos remitimos a lo ya argumentado en el auto que inadmitió las pruebas solicitadas en el otrosí I del recurso de apelación, en el que se solicita la admisión de diversas pruebas no admitidas en el acto de la vista, esto es, que parte de dichas pruebas no se inadmitieron en realidad en la instancia, y, en relación a las demás pruebas, porque no se explicó al proponer la prueba, ni al recurrir en reposición, las razones por las que fue indebidamente inadmitida y por las que se consideraba pertinente y útil.
El demandado apelado impugna también la sentencia por no haberse impuesto las costas a la parte actora en la instancia. Considera que, aunque se trate de un procedimiento de familia, debe operar la previsión del artículo 394.1 de la LEC, ya que se ha desestimado íntegramente la demanda, de forma clara, y sin reservas que pudieran evidenciar dudas de hecho o de derecho. Señala que la Jurisprudencia ha resuelto en casos similares que procede la imposición de costas en procesos de modificación de medidas y cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, núm. 543/2006 de 24 octubre, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 30 de abril de 2002.
La demandante considera que dicho motivo no puede prosperar puesto que es doctrina jurisprudencial asentada la exclusión generalizada de la condena en costas en instancia en los procesos de familia por la especial naturaleza del proceso y la materia, que desplaza las normas y reglas procesales de vencimiento y condena en costas. Señala que en los procesos de familia la Jurisprudencia ha generalizado la exclusión del sistema general de imposición de costas, que se rige por el criterio del vencimiento objetivo recogido en el art. 394 de la LEC, dejando su aplicación para supuestos de valoración concreta y determinada, y ello por la singular naturaleza de los bienes en conflicto. Cita a este respecto la SAP de Pontevedra (Sección 1ª) de 23 de febrero de 2017
Como ya se apuntó con anterioridad, aunque en la sentencia se indique que se acoge lo interesado por el Ministerio Fiscal al ampliar los fines de semana que corresponden al padre a los lunes y viernes festivos, ya se había incluido esa petición en la demanda, (página 34, párrafo segundo). Por ello, aunque sólo sea en ese aspecto, la demanda fue estimada, por lo que se produjo una estimación parcial, decayendo así el argumento de la impugnación, basado en la desestimación total de la demanda, que no es tal.
En todo caso, tampoco compartimos lo argumentado por el apelado en su impugnación, pues aunque a falta de previsión específica en materia de costas en los procedimientos de familia, un pequeño sector jurisprudencial sostiene la aplicación del criterio del vencimiento objetivo del artículo 394 de la L.E.C., que rige para todos los procesos declarativos, el criterio mayoritario entiende que en los procesos de familia y/o matrimonio, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no rige el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en todo proceso en el que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y custodia de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, salvo que por la actuación sea temeraria o contraria a la buena fe.
En este sentido, en la SAP de Pontevedra de 4 de junio de 2019 se afirma:
Y en la SAP de A Coruña de 28 de octubre de 2020:
Así las cosas, versando las cuestiones discutidas sobre cuestiones indisponibles para las partes, como son los alimentos y visitas de la hija menor de los litigantes, habiéndose estimado una de las peticiones de la demanda, y no siendo las demás peticiones exageradas y manifiestamente improcedentes en abstracto, más allá de que no se estimen procedentes en el caso concreto, no cabe apreciar mala fe ni temeridad, por lo que no puede prosperar la impugnación.
Por la misma razón, no procede imponer las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez Vázquez, en nombre y representación de Doña Violeta; y desestimamos la impugnación de la sentencia formulada por el Procurador Sr. Varela Gómez, en nombre y representación de Don Bartolomé, y confirmamos en su integridad la sentencia impugnada dictada en fecha 19 de febrero de 2021 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 en el P. Modificación de Medidas Contencioso Nº 139/2020 (ROLLO Nº 413/2021).
No se hace imposición de las costas derivadas de esta alzada.
Se declara la pérdida de los depósitos.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.