Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00426/2021
Modelo: N30090
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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N.I.G.26089 42 1 2020 0001843
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000327 /2020
Recurrente: Inocencio
Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN
Abogado: MANUEL MARIA DE MIGUEL ALONSO DE MEDINA
Recurrido: MACAREVA, S.L.
Procurador: MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA
Abogado: JOSE ALBERTO AYARZA SANCHO
SENTENCIA Nº 426 de 2021
En Logroño, a diecisiete de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala constituida por la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER, Magistrada de la Audiencia Provincial de La Rioja, ha visto en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de JUICIO VERBAL Nº 327/2020, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo nº 271/2021.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 22 de febrero de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, cuyo fallo dice: ' QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Ramírez Marín, en nombre y representación de D. Inocencio, contra la mercantil MACAREVA, S.L, representada por la Procuradora Sra. Fabra Negueruela, debo acordar y acuerdo: 1º.- Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma. 2º.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Inocencio se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se acordó pasaran el 16 de septiembre de 2021 los autos a la magistrada designada, doña María del Puy Aramendía Ojer, para dictar resolución.
Fundamentos
PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, se alza el apelante don Inocencio, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación error en la valoración de la prueba, incongruencia extra petita de la sentencia de instancia, error en la sentencia recurrida en cuanto a los principios rectores de la carga de prueba, y la racionalidad de los razonamientos.
SEGUNDO:La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 dice: 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).
El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.
Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de Marzo de 2011: 'Para resolver la citada cuestión debemos de partir del hecho de que en la Jurisdicción Civil rige el Principio de Justicia Rogada ( art. 216LEC), que se ve vulnerado cuando la sentencia entra a conocer de pretensiones no deducidas oportunamente por las partes. Ello exige un análisis pormenorizado de la demanda para determinar cuál fue la pretensión deducida por el demandante'.... 'El art. 218.1 de la LECdispone que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.' Como recoge la STS de 19 de octubre de 1999 'Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita( STS 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998 ).' Por su parte la ST Constitucional de 10 de julio de 2000 señala en relación con la incongruencia 'extra petita ', que '...La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por razón o causa de pedir -causa petendi-. Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio ' iura novit curia ' permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.'. El principio ' iura novit curia ', como ha reiterado la jurisprudencia, permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada. Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica o sustituyen por otras las cuestiones debatidas. La STS de 28 de junio de 2010 dispone que ' Por causa petendi (causa de pedir) se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS 7 de noviembre de 2007, RC núm. 57/2000 , 14 de mayo de 2008, RC núm. 948 / 2001 ). La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el petitum (lo pedido) aunque en ocasiones no basta para configurar aquella el componente fáctico y es preciso tener en cuenta la individualización jurídica ( STS de 20 de octubre de 2005, RC núm. 1254/1999 ). La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal.'
TERCERO:En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe recordarse, que como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de enero de 2016: 'Al respecto de la valoración de prueba, esta Audiencia Provincial ha señalado en ocasiones diversas que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
CUARTO:En este caso, tras el examen de los escritos rectores del procedimiento, y de la documental aportada, y la reproducción de la grabación del acto de la vista del juicio verbal concluye que no concurre el vicio de incongruencia extra petita denunciado por la parte apelante, pues la sentencia de instancia da respuesta a las cuestiones planteadas y debatidas en el procedimiento, y que la juez de instancia ha llevado a cabo una correcta, lógica y razonada valoración de las pruebas practicadas, sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba, si bien se estima que los motivos de oposición alegados por la mercantil MACAREVA, S.L, no solo se integran en la excepción de contrato no cumplido, como ha apreciado la juez de instancia, sino también en la excepción de compensación, apreciación que por otro lado, carece de virtualidad para alterar el sentido del fallo de la sentencia apelada.
Don Inocencio presentó solicitud de procedimiento monitorio frente a la mercantil MACAREVA, S.L, en reclamación de la suma de 3270,60 euros correspondiente a sus honorarios por los servicios prestados a dicha mercantil en la inspección llevada a cabo por la Agencia Tributaria en relación con el impuesto de sociedades de los ejercicios 2013, 2014 y 2015.
Frente a dicha reclamación, opuso la mercantil MACAREVA, S.L, alegando como motivos de oposición que no es cierto que se le encargara al Sr. Inocencio un nuevo trabajo de asesoría a consecuencia de la inspección tributaria, sino que, siendo el asesor de los periodos correspondientes a la inspección, se le puso en su conocimiento para que aclarara los hechos objeto de inspección, siendo las liquidaciones realizadas en las actas de inspección consecuencia de la negligencia y mala praxis del asesor fiscal, que no advirtió las diferencias señaladas por la administración tributaria; por lo que existe una responsabilidad civil del asesor fiscal, que por tanto debe responder frente a su cliente por los daños que se le causen que sean consecuencia de un asesoramiento defectuoso o erróneo, no procediendo el pago de las cantidades que se reclaman, ya que en todo caso los gastos derivados del asesoramiento fiscal en el procedimiento de inspección deben ser incluidos como gasto en la cuantía de una indemnización por daños y perjuicios que debe asumir el asesor fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio por terminado el proceso monitorio y siguió la tramitación conforme a lo previsto para el juicio verbal, dando traslado de la oposición al actor, que la impugnó, y celebrada vista y practicadas las pruebas y admitidas, se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, que resuelve sobre los hechos deducidos por las partes.
QUINTO:Es un hecho reconocido expresamente por ambas partes en la instancia, que don Inocencio prestó sus servicios profesionales de asesoría a la mercantil MACAREVA, S.L hasta el año 2016. Así expresamente lo alega don Inocencio en su escrito de demanda de procedimiento monitorio: 'Primero.- Mi representado, don Inocencio presta servicios como asesor fiscal y economista. Segundo.- Que mi representado, en el marco de su actividad profesional, prestó servicios de asesoría a las mercantiles demandadas, siendo para ello contratado por la administradora única de las dos mercantiles, que es la misma persona física: Doña Marisa, con NIF NUM000. Dichos servicios se prestaron de forma continuada, hasta que en el año 2016 la citada administradora única de ambas mercantiles, la señora Marisa, optó por encargar los servicios prestados por mi representado a otra asesoría de su confianza'; y así se reconoce expresamente por la mercantil MACAREVA, S.L en el escrito de oposición a la demanda de procedimiento monitorio:'Es cierto que por la mercantil Macareva, S.L., representada por su administradora Da. Marisa, encargó a D. Inocencio, que se dedica profesionalmente a la actividad de asesor fiscal y economista, la gestión para el cumplimiento de las obligaciones tributarias ante la administración tributaria. Es cierto que en el año 2016 la administradora decidió encargar a otra asesoría, la gestión fiscal de sus empresas. También lo es, que al Sr. Inocencio, se le abonaron por parte de las mercantiles las facturas presentadas al cobro, correspondientes a los servicios prestados de asesoría'.
De modo que la alegación que realiza la parte apelante en el escrito de recurso de apelación: que 'nunca se le contrata para la realización de servicios de 'asesoramiento fiscal', es decir, para pedir y solicitar estudio, planificación, análisis y opinión sobre la trascendencia tributaria de las operaciones de sus mercantiles y de las mercantiles entre ellas, sino sólo para la realización de la contabilidad, así como presentación de impuestos', se rechaza.
SEXTO:En el escrito de oposición a la reclamación en procedimiento monitorio se alegó, como ya se ha expresado, que no es cierto que se le encargara al Sr. Inocencio un nuevo trabajo de asesoría a consecuencia de la inspección tributaria, alegación que es rechazada en la sentencia de instancia.
Ha quedado acreditado, y así se razona acertadamente en la sentencia de instancia, sin que este hecho probado con las pruebas practicadas haya sido combatido en esta alzada, que la labor efectuada por el señor Inocencio ante la AEAT con motivo de la inspección incoada por dicha AEAT fue un encargo específico no incluido en el anterior contrato de asesoramiento contable y fiscal en su día concertado con la demandada. Ambas partes reconocen que ese anterior contrato terminó en el año 2016, y el señor Inocencio no vuelve a prestar sus servicios profesionales a la demandada hasta que recibe el encargo de realizar todos los trámites necesarios ante la Agencia Tributaria en las actuaciones inspectoras que inicia la Agencia Tributaria en el año 2017. Consta en las actas de conformidad de la Inspección de Hacienda aportadas al procedimiento la fecha de inicio de las actuaciones 10 y 13 de marzo de 2017.
SEPTIMO:Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 8 de febrero de 2.018:
'...en la Sentencia a la que alude el apelante dictada por esta Sala en fecha 12 de julio de 2.011 , manifestamos lo siguiente:
'Dada la naturaleza de la cuestión sometida a la consideración del Tribunal, hemos de partir de que, como expresa la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia número 40/2009, de 2 de febrero : 'La doctrina jurisprudencial en el caso de negligencia derivada de un arrendamiento de servicios, como es el contrato de autos definido en la demanda como de asesoría fiscal, y, laboral que las demandadas prestaban a la actora, ha reiterado que la obligación del profesional es siempre de medios o actividades y no de resultado, de modo que el mismo, con tal de que actúe conforme a la 'lex artis', no puede considerarse responsable del resultado, y el actor ,según el Art.217 de la LEC, tiene la carga de probar que se ha infringido por el profesional dicha 'lex artis', sin que baste una mera afirmación.
Este arrendamiento se regula en el artículo 1.544 del CC, en virtud del cual el asesor se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes y su 'lex artis' y para que puede apreciarse la responsabilidad civil contractual por culpa ( art. 1.101 del Cc) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa del demandado y el daño en el demandante ( STS de 4 de marzo de 1995 y de 10 de octubre de 1990 ).
Por otro lado, resulta evidente que la relación con el cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica por lo que, el deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil) y exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código Civil. En este orden de cosas, partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como 'prius' en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al asesor interviniente, sin que se dude que, a tenor del principio general del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, como se ha dicho, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del profesional, el cual 'ab initio', goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional'.
Sobre la misma cuestión la Sentencia de la sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona número 141/2010, de 24 marzo señala que: 'La relación existente entre el cliente y el asesor fiscal es un arrendamiento de servicios o 'locatio operarum', definido en el artículo 1.544 del CC, en virtud del cual el asesor fiscal se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes fiscales y su 'lex artis'.
Para que pueda apreciarse la responsabilidad civil contractual por culpa (art. 1.101del) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa del demandado y el daño en el demandante ( STS de 4 de marzo de 1995 , 10 de octubre de 1990 .
Resulta evidente que la relación entre asesor fiscal y cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica para resolver asuntos fiscales siempre delicados por afectar al patrimonio personal del cliente. El deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil) y exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código Civil'.
En los mismos términos la Sentencia número 54/2007, de 9 febrero, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares, que, además, añade: 'En este orden de cosas, partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como 'prius' en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al asesor fiscal interviniente, sin que se dude que, a tenor del principio general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 1183 C.C . 'a sensu' excluyente, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del asesor fiscal, el cual 'ab initio', goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional'.
Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de enero de 2020 dice:
'1.- En cuanto a la responsabilidad civil contractual del asesor fiscal, es pacífico que la calificación jurídica que le corresponde se relaciona con el arrendamiento de servicios regulado en los artículos 1544 y ss. del Código Civilconforme al cual una de las partes se obliga a prestar un servicio por precio cierto a la otra.
De lo que se trata es de determinar si el contrato que existía entre las partes se ha cumplido correctamente o no por la asesoría, y en este último caso si de ello puede deducirse una responsabilidad.
Dada la insuficiencia normativa se deben aplicar los artículos de la teoría general de las obligaciones, entre otros los 1101 y 1104 del Código Civil, que establecen la obligación de responder por incurrir en el cumplimiento de los contratos en negligencia o contravenir el tenor de los mismos. En este sentido, ya la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 153/16 del 11 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1319/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1319) establece que conforme al art. 1101CC, el cumplimiento negligente de las obligaciones asumidas en un contrato de arrendamiento de servicios, en este caso de asesoría jurídica y fiscal, puede dar lugar a una reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios causados y también indica que lógicamente, debe existir una relación de causalidad entre el servicio prestado de forma negligente y el daño objeto de indemnización.
...
'En particular, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 5ª, núm. 49/2016 del 29 de febrero de 2016 (ROJ: SAP IB 344/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:344) introduce interesantes razonamientos sobre la base de la aplicabilidad - que jamás debe olvidarse- del artículo 1258 del Código Civil, el cual prevé que los contratos obligan no sólo a lo pactado sino también a lo que pueda ser consustancial a su naturaleza, dentro de la órbita de lo pactado, conforme a la buena fe, al uso y a la ley. De esta forma, la obligación no solo sería 'strictu sensu' la derivada del asesoramiento, sino también la de comprobación de la realidad de los datos fácticos que puedan resultar de la información suministrada por el cliente.
Esta sentencia razona así: 'Aunque es cierto que puede considerarse exento de responsabilidad cuando se acredite que la documentación la ha confeccionado atendiendo a la propios datos que le facilite el cliente, que pueden ser incompletos, también se ha de tener en cuenta, que la labor asesora no puede limitarse a una mera trascripción de los datos facilitados por el cliente, sino que será necesario determinar cual era la obligación asumida, esto es, si se limitaba a la confección de las declaraciones sobre datos que le eran aportados por el propio cliente o bien se extendía, a un labor comprensiva de los que es propiamente un asesoramiento fiscal y contable, de los que se deduce la necesidad de efectuar su función ajustándose a la legalidad vigente; y que aunque se entendiera que su obligación era la mera gestión no se puede olvidar que el artículo 1.258 del Código Civilestablece que los contratos obligan no sólo a lo pactado sino también a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, de lo que debe inferirse que la labor asesora conlleva la obligación de comprobar los datos que se le van aportando, aclararlos, y pedir las concreciones sobre las variables que puedan existir , máximo en el supuesto litigioso, en el que se asumía no sólo la asesoría fiscal sino igualmente la contable, que conlleva igualmente la obligación de confeccionar los libros correspondientes (amen de legalizarlos y depositarlos en la forma legalmente exigida) y en base a dicha documentación se obtienen los datos para cumplimentar las correspondientes declaraciones tributarias.'
Más elocuente se muestra incluso la Sentencia núm. 651/2001 de la Audiencia Provincial de Zaragoza sección 5 del 07 de noviembre de 2001 (ROJ: SAP Z 2549/2001 - ECLI:ES:APZ:2001:2549), quien llega incluso a indicar que no es dable la simplificación o reduccionismo de la tarea del asesor fiscal, pues la labor del asesor fiscal no consiste en una mera labor de mecanografía de los datos que el cliente suministra:
'Aunque se parta de que los compromisos y obligaciones asumidos por la Asesoría eran de mera gestión. Debe recordarse que el art. 1258C. Civildispone que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la Ley, y que conforme al art. 1101C. Civilse sujeta a indemnización cuando en el cumplimiento de las obligaciones se incurra en negligencia. Invocaciones que se traen a colación, porque se ha querido hacer una distinción ente lo que puede ser objeto del contrato (mera gestión frente a asesoramiento fiscal integral) como si una y otra alternativa fueran compartimentos estancos. Y a criterio de la Sala esa consideración, al menos en términos absolutos, no es admisible. Si el error consintió, en la declaración del I.R.P.F., en confeccionar mal el rendimiento en Estimación Objetiva Singular Simplificada, .....
Pero aunque en la asesoría se desconociera ese dato, aunque se prescinda de la notoriedad que el mismo podría tener, aunque se considere que la labor de la asesoría se limitaba a la confección formal de las declaraciones fiscales, lo que no cabe aceptar es el reduccionismo y la simplificación que de tal tarea se pretende por la demandada, que pretende equiparar aquélla tarea a la de mera mecanógrafa del documento. Y esto no puede ser aceptado así.
Si la diligencia exigible debe ponderarse en atención a las circunstancias concretas en el caso, de tiempo, lugar y personas que intervienen, la mera confección formal de aquéllas declaraciones fiscales exige conocer o excluir el dato de si el sujeto tributario tiene o no trabajadores asalariados....
Es decir que aunque se desconociera ese dato, la diligencia exigible profesionalmente a la asesoría, es la de aclararlo y pedir concreción de sobre esa variable, determinante del cálculo del rendimiento neto....'
4.- Nosotros consideramos, en general, que esta última tesis resulta más adecuada a lo que constituye la teoría general del contrato. Estimamos que a la hora de interpretar el alcance de las obligaciones dimanantes del contrato, debemos tener en cuenta que si bien la obligación esencial es precisamente la de gestión y asesoramiento tributario, no es menos cierto que existen obligaciones ínsitas a dicho deber, que se hallan dentro de la órbita de lo pactado aunque no constituyan el núcleo del contrato, y a las que el asesor está obligado ex artículo 1258 del Código Civil, como lo es el cerciorarse de la corrección de los datos que se presentan y remiten a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria'.
OCTAVO:Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa, no es discutido en este caso; nada se alegó al respecto como motivo de oposición a la demanda de procedimiento monitorio; que el señor Inocencio cumplió correctamente con el nuevo encargo recibido, interviniendo en todos los trámites hasta la finalización con la firma de las actas de conformidad. En concreto, y respecto de la mercantil demandada Macareva, S.L., las actuaciones inspectoras terminaron con la firma del acta de conformidad el 8 de febrero de 2018 con el resultado de la suma a devolver al obligado tributario Macareva, S.L., por el impuesto de sociedades de los ejercicios 2013, 2014 y 2015 de 334,59 euros.
Y ha quedado acreditado que el anterior encargo profesional no fue cumplido correctamente por el asesor señor Inocencio, y que fue su negligencia profesional en el cumplimiento de sus obligaciones como asesor de la mercantil Macareva SL la que motivó el inicio de las actuaciones inspectoras por parte de la AEAT, y con ello la necesidad de intervenir en dicho procedimiento, lo que generó un gasto, consistente en los honorarios del asesor señor Inocencio a quien la mercantil Macareva SL encargó actuara en dicho procedimiento ante la Inspección Tributaria.
Así, resulta de la mera lectura del acta de conformidad nº NUM001, que se incluyeron en las declaraciones del impuesto de sociedades de los ejercicios 2013, 2014 y 2015 gastos no deducibles, que se relacionan y cuantifican en dicho acta; y se añade en dicho acta de conformidad: 'Los ingresos de la actividad percibidos de terceros declarados por la entidad derivan de prestaciones de servicios efectuadas en relación con operaciones de intermediación en contratos de seguros.... La sociedad no cuenta con trabajadores; la socia y administradora, Doña Marisa con NIF: NUM000, es quién realiza todas las funciones necesarias de la actividad desde su domicilio en el AVENIDA000, NUM002. en LOGROÑO (La Rioja). Los servicios facturados por la entidad a terceros en todos los casos, han requerido la intervención de Doña Marisa, La entidad declara como sueldos y salarios la retribución a favor de dicha socia y administradora: -En 201 3: 5.100 €. (Doña Marisa en el IRPF de 2013 lo declara como ingreso de actividad económica) -En 2014: 6.000 € y en 2015: 6.000 €.... En este caso, resulta evidente la vinculación entre la sociedad MACAREVA SL, NIF 826325753, y Doña Marisa, NIF NUM000, quien ostenta el cargo de administradora única, y un 51 % por ciento de las participaciones en el capital social de aquella. Dada esa vinculación conforme la normativa aplicable, es preciso que las operaciones realizadas entre la socia y la sociedad sean valoradas por su valor de mercado... ,que se fija en dicho acta en 12398,84 euros en el ejercicio 2013, 11137,35 euros en el ejercicio 2014 y 10361,89 euros en el ejercicio 2015. Dicho valor de mercado, así determinado, corresponde a la retribución que la entidad debería haber satisfecho a la socia y administradora única, por los servicios profesionales por esta prestados y debe sustituir a las retribuciones de trabajo. Los rendimientos obtenidos por los servicios prestados por Doña Marisa con NIF: NUM000 a la entidad MACAREVA SL, NIF 826325753, deben calificarse como rendimientos de actividad profesional dado que actúa bajo su propia dirección asumiendo el riesgo para sí misma y por tanto no concurren las notas de ajenidad y dependencia que caracterizan una relación laboral.Todo ello da lugar a la modificación de la base imponible del impuesto de los ejercicios 2013, 2014 y 2015 con el resultado a devolver al obligado tributario MACAREVA SL, la suma de 334,59 euros.
Se comparten pues los acertados razonamientos de la juez de instancia en cuanto a la acreditación de la existencia de irregularidades fiscales en las autoliquidaciones de la demandada que hizo en su día el asesor demandante y que derivaron en una Inspección con modificación de dichas autoliquidaciones.
En el escrito de oposición a la reclamación en procedimiento monitorio se alegó además, como ya se ha expresado que las liquidaciones realizadas en las actas de inspección son consecuencia de la negligencia y mala praxis del asesor fiscal, que no advirtió las diferencias señaladas por la administración tributaria; por lo que existe una responsabilidad civil del asesor fiscal, que por tanto debe responder frente a su cliente por los daños que se le causen que sean consecuencia de un asesoramiento defectuoso o erróneo, no procediendo el pago de las cantidades que se reclaman, ya que en todo caso los gastos derivados del asesoramiento fiscal en el procedimiento de inspección deben ser incluidos como gasto en la cuantía de una indemnización por daños y perjuicios que debe asumir el asesor fiscal.
O lo que es lo mismo: que el asesor fiscal realizó de forma negligente su labor como asesor fiscal, que esa negligencia determinó las liquidaciones realizadas en las actas de inspección, que el asesor debe responder de los daños causados por su negligencia, y que en la indemnización de daños y perjuicios debe incluirse el importe de la factura reclamada por su labor de asesoramiento en el procedimiento de inspección.
O lo que es lo mismo: excepción de contrato defectuosamente cumplido respecto de la primera relación contractual mantenida entre las partes, actuación negligente del asesor que ha causado un perjuicio a la mercantil Macareva SL, perjuicio que debe ser indemnizado, compensando, compensación judicial, el importe de la factura que se reclama con la indemnización de daños y perjuicios causados a Macarve SL.
No se reclama la condena a la parte contraria al pago de ninguna cantidad, sino que se dicte 'sentencia por la que se absuelva a esta parte de las peticiones formuladas de contrario...', por lo que no procedía formular reconvención, bastando la alegación de compensación como excepción. La mercantil Macareva SL no indica expresamente en el escrito de oposición a la demanda de procedimiento monitorio excepción de contrato no cumplido, ni excepción de compensación, pero tal calificación jurídica resulta de los propios hechos aducidos como motivos de oposición a la reclamación del señor Inocencio.
Al respecto de la reconvención y compensación, deben recordarse los siguientes preceptos de la Lec:
Art 438: ' 2. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada.
En los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Admitida la reconvención se regirá por las normas previstas en el juicio ordinario, salvo el plazo para su contestación que será de diez días.
3. El demandado podrá oponer en la contestación a la demanda un crédito compensable, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 408. Si la cuantía de dicho crédito fuese superior a la que determine que se siga el juicio verbal, el tribunal tendrá por no hecha tal alegación en la vista, advirtiéndolo así al demandado, para que use de su derecho ante el tribunal y por los trámites que correspondan'.
Art 406: '1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.
2. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza. Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal.
3. La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal'.
Art 408: '1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'.
Esta Audiencia Provincial de La Rioja se ha pronunciado en sentencias, entre otras, de 26 de Octubre de 2010 y 27 de Julio de 2011 en el sentido de que la alegación de la existencia de un crédito compensable a través del cual pretende la demandada que se le minore la deuda reclamada por el actor, no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa, pudiendo plantearse como una excepción más en la contestación a la demanda. Comparte así los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de Octubre de 2011 , que dice: '...existen criterios discrepantes sobre la posibilidad de oponer o no la compensación judicial por vía de excepción , considerando esta Sección, de acuerdo con el criterio mantenido por la Sección 19ª, en sentencias de fecha 6 de mayo de 2010 y 14 de abril de 2011 , entre otras, sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción sin que sea necesaria la formulación de reconvención , que '...han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal , judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195y 1.196 del Código Civil, la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal . En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción , existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que sólo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a la parte actora principal si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.
Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aun no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal , entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que lo establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena'.
Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de julio de 2021, Nº de Recurso: 560/2020, Nº de Resolución: 478/2021:
'I.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 1195Ccla compensación legal tiene lugar 'cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra', y en el artículo 1196 exige la concurrencia de los siguientes requisitos: - Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. - Que ambas deudas sean de la misma especie. - Que las dos deudas están vencidas y sean líquidas y exigibles.
No obstante, estas exigencias no son aplicables, en su totalidad a la compensación judicial, que es el efecto que se produce cuando la compensación es ordenada en sentencia por un tribunal permitiendo esta compensación pese qua que no concurran todos los requisitos al tiempo de la presentación de la demanda.
II.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido resolviendo sobre esta cuestión en el sentido de que en la compensación judicial no se precisa la concurrencia de todos los requisitos que son necesarios para que opere la compensación legal.
Así en la STS nº 443/2014 de 24 de julio señala que "Esta Sala ha venido reiterando una doctrina que claramente expresa, entre otras, la sentencia nº 1129/1995, de 27 diciembre , que , con cita de las de 16 noviembre 1993 y 9 abril 1994 , dice que 'en la llamada ' compensación judicial ' no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia y aunque una de las deudas compensables provenga de la indemnización de daños y perjuicios, cuya procedencia declare la sentencia recurrida....".
En sentido similar se expresa la STS nº 429/2014 de 17 de julio al reiterar que según la sentencia de esta sala núm. 212/2013, de 5 de abril 'la compensación judicial flexibiliza alguna de las exigencias de la compensación legal, especialmente el requisito de la liquidez de ambas deudas, pero en momento alguno permite prescindir del requisito de que las partes sean acreedoras y deudoras recíprocamente entre sí por derecho propio '.
Y finalmente la STS nº 492/2011 de 11 de julio al señalar que ' La doctrina de esta Sala no exige al respecto la liquidez y exigibilidad, ni la contemporaneidad de los créditos ni su origen común, aunque sí la homogeneidad, y que sean recíprocos y por derecho propio'.
Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2019, Nº de Recurso: 439/2018, Nº de Resolución: 98/2019:
'II.- Por otra parte, también es oponible la excepción de compensación de deudas sin necesidad de plantear demanda reconvencional.
Así lo expresa la SAP Madrid, Sección 8, de 16 de junio de 2017 : '.....La oposición de un crédito compensable, si bien con independencia de su importe efectivo, si no pretende sino únicamente la extinción del crédito reclamado por la parte actora no precisa de reconvención'.
Siendo lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que la demandada opone deudas compensables que no exceden de la reclamada en la demanda.
De acuerdo con la doctrina recogida en la STS, Sala Primera, de 6 de febrero de 1985 no es necesario, dados los términos de la contestación a la demanda y lo que en ella se pide, la formulación de reconvención explícita -la implícita está impedida en nuestro Derecho-, para que el órgano jurisdiccional sentenciador entre a conocer de la compensación alegada.
Existe norma procesal que explícitamente lo contempla, el art. 408.1LEC, a cuyo tenor 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'. Y añade el apartado 3 que 'La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada'.
Respecto del tratamiento de la alegación de compensación, la SAP Madrid, Sección 8, de 16 de junio de 2017 , indica que el artículo 408LEC, 'no previene que una vez opuesta la compensación deba darse traslado a la parte actora para que alegue lo que a su derecho convenga y tenga la oportunidad de defenderse.
Y tampoco es el demandado que invoca la 'compensación' quien ostenta la disponibilidad del trámite relativo a la misma, sino que '... dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'.
El Juzgado no puede acordar, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario, el demandado y el Juzgado nada pueden hacer, y en consecuencia, el actor principal carece de aptitud para, secundum eventum litis, denunciar extemporánea e intempestivamente su propia falta de diligencia en que no se refiere a una potestad o a una facultad propias carece de aptitud para postular la suspensión del proceso y la resolución denegatoria no le produce gravamen intrínseco alguno ....'
Por otra parte, la SAP Madrid, Sección 14, de 18 de noviembre de 2015 , expresa:
'A mayor abundamiento, el art. 408LECpermite plantear no sólo la compensación legal de deudas, sino también la compensación judicial.
Así lo tiene declarado esta Sala en S., entre otras, de 24 de Octubre de 2007 , a cuyo tenor 'sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195y 1.196 del Código civil, la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito.
(...) si tenemos presente que el citado precepto [ art. 408L.E.C.] permite al actor controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda y que la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado para impugnar la demanda , no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención y que la compensación judicial es figura jurídica, admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, de lo que resulta que el espíritu de la preceptiva contenida en el artículo 1.195 del Código civilsegún el que 'tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra', no pugna con que el derecho a compensar un crédito reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el número 2 del artículo 3 del Código civily con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al del reclamado por el actor, pues la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia (...).'
TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina y jurisprudencia confirma que, habiendo opuesto la demandada y ahora apelante, frente a la reclamación de las cuatro facturas emitidas por servicios prestados durante la ejecución del contrato, la excepción de incumplimiento del contrato y la existencia de créditos compensables, pretendiendo, si bien con independencia de su importe efectivo, únicamente la extinción del crédito reclamado por la actora, no precisaba en efecto de reconvención, y corresponde resolver sobre las cuestiones así opuestas por vía de excepción, de acuerdo con los fundamentos expuestos'.
NOVENO:La causa directa de la Inspección de Hacienda a la mercantil Macareva SL no es otra que la negligente actuación en su labor por parte del asesor demandante durante los ejercicios 2013, 2014 y 2015, debiendo señalarse que si bien las declaraciones fiscales del ejercicio 2015 se presentan en el ejercicio siguiente, año 2016, es un hecho reconocido por ambas partes que en febrero de 2016 la mercantil contrató a otra asesora, lo que no exime de responsabilidad al anterior asesor, pues al mismo competía la correcta llevanza de la contabilidad y la correcta presentación de las declaraciones trimestrales durante el ejercicio 2015.
Ejecutado incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal por los daños y perjuicios causados con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1.101 del Código Civil. Los gastos del nuevo asesoramiento fiscal, no cabe duda de que forma parte integrante del daño, aun cuando dicho asesoramiento fuera encomendado al mismo anterior asesor, de modo que procede compensar el importe de la factura de honorarios por el nuevo servicio de asesoramiento prestado en el expediente de inspección tributaria, que no es discutido se realizó correctamente, con el perjuicio causado a la mercantil demandada, perjuicio que se concreta en aquel importe, que no hubiera tenido que afrontar la mercantil demandada de haber realizado el asesor correctamente su labor.
En este sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 31 de mayo de 2006, Nº de Recurso: 540/2005 Nº de Resolución: 187/2006 razona:
'Por último, pretende la recurrente que habiéndose realizado los trabajos que refleja la factura documento nº 2 de los acompañados a la demanda a plena conformidad de la demandada- reconviniente en 1997, debe estimarse la demanda en cuanto a la misma; y, asimismo, debe abonarse la factura documento nº 20 de los aportados con la demanda, ya que las gestiones del asesor ante la A.E.A.T., consiguieron rebajar el importe de las actas en gran medida.
...
Las mismas consideraciones resultan aplicables en cuanto a la factura de 9 de septiembre de 2003 (folio 53), resultando inadmisible la pretensión de su abono por la demandada, cuando los mismos conceptos que incluye no hacen sino evidenciar el incumplimiento por la actora de sus obligaciones contractuales'.
Conforme a lo razonado, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
DECIMO:Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 10 de septiembre de 2014: 'como establece la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 62/2014, de 24 de febrero , ' El pronunciamiento en materia de costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. De los diferentes sistemas posibles para su imposición, la ley procesal, superando el criterio histórico de atender al comportamiento de los litigantes, opta por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas. Pese a ello, elementales criterios de justicia obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la legislación vigente prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (criterio que precisa las 'circunstancias excepcionales' a que aludía la legislación previgente). ...'la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa estableciendo que:
'El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1992 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas - vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi-vencimiento'.
Sólo la apreciación de que el asunto enjuiciado presentaba ' serias dudas de hecho o de derecho' puede justificar que el Tribunal se aparte de la regla general del vencimiento y disponga, en consecuencia, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, aplicando así la norma prevista para los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas.
Pues bien, en cuanto a las ' serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes:
1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.
2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.'
En similar sentido, la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia nº 266/2013, de 25 de abril, expresa ' la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha seguido en materia de costas , el mismo principio que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/84.
Nos referimos por tanto al principio objetivo del vencimiento (' victus victori'), imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394. Es decir la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resulten lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable.
En definitiva, por tanto, la expresión ' serias ' que contiene la norma, conlleva la exigencia de que tales dudas sean razonablemente fundadas, graves, importantes y de notable entidad y consideración en atención a la especial complejidad de los hechos controvertidos, lo que excluye las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico.'
También la sentencia de la Sección Primera de La Audiencia Provincial de Toledo nº 65/2014 de 23 de abril , al respecto señala: 'Establece la STS de 10 de diciembre de 2010 respecto a la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de costas que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 (LA LEY 1/1881) -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas - y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 ).
Por otra parte es evidente que la excepción a la regla general del vencimiento ha de ser de interpretación restringida ya que en todo procedimiento judicial existe casi siempre un cierto grado de incertidumbre fáctica o jurídica, que se dilucida la primera precisamente tras la práctica de la prueba, por lo que si se admitiera con amplitud la existencia de dudas de hecho se haría prácticamente inaplicable la regla del vencimiento objetivo y se convertiría en excepción la regla general y en regla general la excepción.', y en cuanto a las dudas de derecho ha de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales, como considera la Sentencia nº 108/2012, de 30 de marzo, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que sobre el tema que nos ocupa expone que 'Para la aplicación de una decisión excepcional a la regla del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LECresultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.
Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC, bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito.'
DECIMOPRIMERO:En el caso que nos ocupa la Sala aprecia una especial dificultad en orden a despejar la incertidumbre jurídica y fáctica planteada, pues si bien concluye en el sentido expresado, la inspección de la AEAT terminó con un acta de conformidad y una liquidación favorable a la mercantil demandada, si bien esa favorable liquidación igualmente hubiera acontecido sin necesidad de una posterior actuación inspectora de haber realizado correctamente el asesor su labor en los ejercicios objeto de la inspección; y por otro lado en el acto del juicio el letrado de la mercantil Macareva SL parece centrar la indemnización debida en el perjuicio causado no a la mercantil demandada sino a la señora Marisa, si bien nada expresó en este sentido en el escrito de oposición a la demanda de procedimiento monitorio. Además, se ha apreciado en esta alzada la excepción de contrato no cumplido apreciada por la sentencia de instancia, y también la compensación judicial, que no fue valorada en la sentencia de instancia. Las serias dudas de fácticas y jurídicas que concurren en el caso son a juicio de la Sala de entidad tal que justifican apartarse de la regla general en materia de costas, de modo que ha de confirmarse la no imposición de costas contenida en la sentencia de instancia, y no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, ex arts. 394 y 398 de la Lec.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez Marín en nombre y representación de don Inocencio contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño , en autos de juicio verbal en el mismo seguidos al nº 327/2020, de que dimana el Rollo de Apelación nº 271/2021, y se confirma la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
