Sentencia CIVIL Nº 426/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 585/2020 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000585/2020

NIG: 3802342120190014479

Resolución:Sentencia 000426/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001496/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Romualdo; Abogado: Carlos Zurita Perez; Procurador: Paula Alvarez Perez

Apelante: BANCO SANTANDER SA; Abogado: Elena Montes Fuentes; Procurador: Claudio Jesús García Del Castillo

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de diciembre de 2021.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Cristóbal de La Laguna, en los autos de Juicio ordinario 1496/2019, seguidos a instancia de D. Romualdo, representado por la Procuradora Dña. Paula Álvarez Pérez y dirigido por el Letrado D. Carlos Zurita Pérez; contra Banco Santander, S.A., representada por el Procurador D. Claudio Jesús García del Castillo y dirigido por la Letrada Dña. Elena Montes Fuentes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Romualdo contra 'Banco Santander, S.A.', y en consecuencia se condena a éste a abonar a la actor la cantidad de veinte mil novecientos cuarenta y siete (20.947) euros, más los intereses legales devengados desde el 17 de febrero de 2006.

Todo ello, con condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la expresa advertencia de que contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer por escrito ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así, por ésta, mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo. La Magistrada- Juez.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo el día 1 de diciembre de 2021.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la entidad bancaria demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, manifestando después de resumir los antecedentes del caso que la demanda no debía prosperar por los siguientes motivos:

a) Falta de legitimación pasiva de Banco Santander en relación con la acción ejercitada puesto que no ha quedado acreditado que la cantidad reclamada haya sido efectivamente ingresada en una cuenta que la Promotora tuviese abierta con su representada (en la oficina 1140 de Los Realejos), ni mucho menos que lo haya sido en concepto de pago a cuenta del precio del inmueble. El demandante aporta únicamente un contrato de compraventa y un certificado, emitido por una entidad ajena al presente procedimiento, que no acreditan los extremos expuestos en su demanda.

b) La carga de acreditar la procedencia de la reclamación le corresponde a la parte actora. De la documental aportada (contrato de compraventa y un certificado emitido por otra entidad) no se constata que el pago abonado fuera ingresado en una cuenta abierta en su representada y en la oficina 1140 de Los Realejos. Resulta intrascendente la eficacia de carta de pago que pretende atribuirse al contrato de compraventa de 2006 en la medida que no se ha constatado que aquel ingreso fuera efectuado en una cuenta de su representada, pues su estipulación segunda relativa al precio no indica que la cuenta en la que descontó el cheque fuera en la entidad Banco Popular abierta en la oficina 1140 Los Realejos. Lo único que podría acreditar es que en el momento de la firma del contrato se abonó dicha cantidad. Se aportó con la contestación extracto de la única cuenta abierta por la Promotora y en el que no consta la citada cantidad. Adicionalmente, no fue fijado como hecho controvertido este extremo en el acto de audiencia previa ni desplegada actividad probatoria por la parte actora.

c) De forma subsidiaria, y en relación con la doctrina jurisprudencial en torno al deber de control de los pagos que exige nuestro Alto Tribunal, en caso de considerar acreditado el citado ingreso, Banco Santander no pudo conocer que el cheque descontado en la entidad BBVA y sin ninguna referencia se trataba de un ingreso en concepto de anticipo de vivienda. Es decir, no hay dato que permita conocer el destino de ese ingreso y que se corresponda con los anticipos amparados por la Ley 57/1968 por lo que debió considerarse motivo suficiente para determinar la imposibilidad de imputar a su representada esta responsabilidad como depositaria.

Por lo tanto, como motivos del recurso, aduce esta parte, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba, negando que se hayan acreditado los hechos base de la demanda. Considera como segundo motivo que la juzgadora pasa por alto la falta de legitimación pasiva de Banco Santander. Estima, además, que se vulnera el artículo 1.2. de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta al considerar que su representada pudo conocer que el pago -realizado a través de cheque-, se trataba de anticipo entregado a cuenta del precio del inmueble y, en consecuencia, no ejerció la facultad de control exigida por la normativa. Finalmente, impugna el pronunciamiento relativo al cómputo de intereses.

Seguidamente la parte recurrente desarrolla extensamente estos motivos, analizando los documentos aportados, particularmente el contrato de compraventa y los extractos bancarios. Sostiene por ello la incorrecta aplicación e interpretación de los artículos 5.2 y 10 LEC por parte de la sentencia recurrida ya que Banco Santander carece de legitimación pasiva ad causam por no ostentar la condición de depositaria de las cantidades reclamadas. Respecto de las facultades de control, recuerda que el nacimiento de los deberes de control que impone la Ley 57/1968, y cuyo incumplimiento genera responsabilidad legal, está supeditado a que la entidad de crédito conozca o pueda conocer que está recibiendo ingresos amparados por dicha norma, como establece de forma rotunda el Tribunal Supremo en la ya Sentencia número 644/2019 de 27 de noviembre.

En cuanto al último de los motivos, articulado de forma subsidiaria, alega la parte que el dies ad quem para el cómputo de los intereses de ninguna forma puede quedar fijado en el momento del efectivo pago por parte de su representada pues, en este sentido, el Juez a quo no ha tenido en cuenta una circunstancia de vital importancia para la resolución del caso: la promotora fue declarada en estado legal de concurso de acreedores por auto de fecha 6 de julio de 2012, dictado por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Santa Cruz de Tenerife en el seno del Procedimiento Concursal núm. 13/2012. La condena efectuada supone, a su juicio, una clara vulneración de la más reciente jurisprudencia y de lo dispuesto en el artículo 1.826 del Código Civil, que indica que el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal, de forma que, en materia de intereses, no puede obligarse a Banco Santander a pagar más intereses que a la Promotora. Argumenta la representación de la apelante que el pago por parte de Banco Santander de unos intereses superiores a los que vendría obligada la promotora supondría quebrar el derecho de repetición que asiste al avalista frente al deudor principal consagrado en el artículo 1.838 del Código Civil, con cita de la STS núm. 420/2017, de 4 de julio. Estima esta representación que el dies ad quem para el devengo de intereses debe quedar fijado en la fecha de declaración del concurso de Promotora, es decir, el 6 de julio de 2012, con cita de varias resoluciones de la AP de Málaga. Pone de relieve la apelante el abuso de derecho por parte del demandante, contrario al principio de buena fe, que sabedor desde, al menos, la antedicha fecha de declaración del concurso de acreedores de Promotora (6 de julio de 2012) de que no iba a recibir el inmueble que suscribió, no ha interpuesto queja alguna frente a su representada hasta la presentación de la demanda el 5 de diciembre de 2019.

Termina suplicando a la Sala sirva estimar el presente recurso de apelación y, en su virtud, dictar una Sentencia por la que, revocando la dictada por el Juzgado de instancia, se desestime íntegramente la demanda formulada por Romualdo, y se absuelva a su representada de la totalidad de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La parte actora apelada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos, con imposición de costas a la recurrente. En particular, indica que la Juez a quo valora correctamente la prueba, en especial el certificado del BBVA, S.A., que es una entidad tercera. Considera que no se vulnera la Ley 57/1968. Y respecto al motivo subsidiario refiere que la demandada apelante pretende modificar e introducir en esta alzada cuestiones nuevas alegadas extemporáneamente a través de su recurso de apelación, pues en ningún apartado de la contestación se alude al retraso desleal o a la existencia del concurso de acreedores de la constructora. Considera que estas nuevas alegaciones le producen indefensión.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en la primera instancia que viene limitada a la prueba documental alcanza el mismo resultado que la Juez a quo, si bien con un análisis de la carga de la prueba y del material probatorio que completa los hechos probados a través de la presunción judicial, incorporando la Sala el razonamiento al efecto. Efectivamente de determinados hechos relevantes no existe prueba directa, pero sí existe prueba suficiente de hechos base que permiten, conforme al artículo 386 de la LEC, a través de un enlace preciso y directo, presumir el conocimiento de la entidad financiera del contrato de compraventa suscrito por el actor con la promotora, así como que la suma entregada se depositó en una cuenta de la promotora abierta en la referida entidad Banco Popular, hoy Banco Santander S.A. Son hechos acreditados relevantes:

1º.- El 20 de febrero de 2006 el actor firma con la entidad CONSTRUCCIONES GARCILEN, S.L. contrato de compraventa de vivienda en construcción (documento 1 de la demanda), en concreto la número NUM000 en planta NUM001 y el garaje número NUM000 situado en planta - NUM002, sobre solar en San Cristóbal de La Laguna, núcleo de La Verdellada, en las calles DIRECCION000 con DIRECCION001, de titularidad de la promotora vendedora, en el que ésta tiene previsto la construcción de un edificio de 32 viviendas, local comercial y 52 garajes, con proyecto arquitectónico y licencia de obra mayor obtenida el 7 de junio de 2005. En dicho contrato consta que la constructora promotora vendedora ha gestionado un préstamo hipotecario con Cajacanarias que afecta al inmueble descrito, préstamo que podrá ser subrogado en su día por el comprador, en la parte proporcional correspondiente.

El precio pactado es de 122.000 euros más IGIC, de los cuales se entregan 19.949 € más el IGIC por importe de 998 €, en total 20.947 €, en el acto de la firma del contrato privado, y el resto se pacta que se pagará mediante talón conformado en el momento de elevar a escritura pública el contrato, o bien por subrogación en la hipoteca que la transmitente tiene constituida sobre la vivienda objeto del contrato. El plazo máximo de entrega de la finca, según la estipulación octava es de 30 meses a partir de la firma del documento, más seis meses más de cortesía. Junto al documento privado se entregaron una serie de planos de ubicación y distribución de la vivienda y la plaza de garaje, en el Edificio, según el expositivo IV.

2º.- El actor solicitó a BBVA la emisión de un cheque bancario por importe nominal de 20.947 euros a favor de la vendedora. BBVA emitió el cheque bancario con el número 1011196, con carácter nominativo a favor de CONSTRUCCIONES GARCILEN S.L., procediendo a adeudar el nominal del cheque emitido en la cuenta corriente del demandante D. Romualdo en fecha 17 de febrero de 2006, de forma que dicho cheque es el que se hace entrega a la vendedora a la fecha de la firma del contrato privado. El cheque fue compensado en el banco y oficina números 75/1140, que se corresponde con la entidad Banco Popular Español S.A. y la oficina de Los Realejos que estaba sita en Avenida de los Remedios, 14 de dicha localidad.

3º.- En el contrato privado de compraventa sobre plano no se alude ni a la existencia de cuenta especial, ni de avales, conforme a la Ley 57/1968. No existe indicio alguno de que dicha cuenta existiera, ni tampoco garantía alguna.

4º.- En fecha 24 de agosto de 2007 se otorga escritura de compraventa con subrogación de hipoteca mediante la cual CONSTRUCCIONES GARCILEN S.L. vende y transmite a GESTIONES Y PROMOCIONES CONSTRUTEIDE S.L., la finca sobre la que se está realizando la construcción del Edificio, como así resulta de la sentencia de 15 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado 5 de San Cristóbal de La Laguna en autos de juicio ordinario 1118/2009. A consecuencia de esta operación la adquirente GESTIONES Y PROMOCIONES CONSTRUTEIDE S.L. firma un nuevo contrato privado con el hoy actor sobre la misma vivienda el 11 de octubre de 2007 (documento 2 de la demanda), si bien en cuanto al plazo de ejecución de la obra se dice 'TREINTA MESES a partir de la firma del primer documento, más seis meses de cortesía.', a diferencia del documento privado del 2006 en el que se decía: 'TREINTA MESES a partir de la firma del presente documento, más seis meses de cortesía.', de forma que se conserva el plazo inicial.

5º.- Transcurrido con creces el plazo pactado en el contrato no aparece terminada la obra ni entregada al comprador. En consecuencia, D. Romualdo, previo requerimiento por burofax a la vendedora en fecha 17 de junio de 2009, formuló demanda de resolución del contrato y reclamación de cantidad contra GESTIONES Y PROMOCIONES CONSTRUTEIDE S.L. que se tramitó como juicio ordinario 1118/2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Cristóbal de La Laguna, recayendo sentencia el 15 de diciembre de 2009 cuya parte dispositiva es: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Iluminada Marco Flor en nombre y representación de D. Romualdo asistido de la Letrada Dña. Patricia Redondo Gutiérrez contra Gestión y Promociones Construteide S.L., rebelde en estos autos y en su consecuencia debo resolver el contrato privado de compraventa firmado por las partes el día 11 de octubre de 2007, ordenándose la devolución al actor de la cantidad de 20.947 euros entregados a cuenta del precio de la compraventa más los intereses devengados desde la fecha de recepción del requerimiento formal de resolución mediante burofax de 17 de junio de 2009, hasta el completo pago del principal en concepto de indemnización de daños y perjuicios. En materia de costas procede la condena a la demandada vencida en primera instancia.'

6º.- La parte demandada, sucesora de Banco Popular Español S.A., aporta con la contestación a la demanda un extracto de una cuenta corriente a favor de CONSTRUCCIONES GARCILEN S.L. de Banco Popular Español S.A., sucursal de Los Realejos (cuenta 0075 1140 0700055172), que se apertura el 18 de julio de 2006 (consta en el extracto SALDO INICIAL AL 18-07-2006), es decir, con posterioridad al cobro del cheque bancario objeto de estos autos. Pero es de advertir que de los movimientos de dicho extracto resulta que dicha constructora promotora tenía abierta otra cuenta distinta en la misma entidad, puesto que existen numerosos apuntes de 'Traspaso entre cuentas', ya desde el 1 de agosto de 2006 (es el primer apunte de debe). Claramente, de los movimientos de esta cuenta, se desprende de forma inequívoca la existencia de una relación entre la entidad bancaria y la promotora para descuento de efectos mercantiles, puesto que los apuntes de haber que la nutren proceden todos de 'Remesa de documentos para su descuento'.

Considera el Tribunal, además, que la entidad demandada oculta la existencia de otra cuenta corriente abierta en Banco Popular S.A., en la misma sucursal, en la época de cobro del cheque bancario a nombre de Construcciones Garcilen S.L., como resulta de los traspasos internos que se hacen, y que estaba operativa a la fecha de la compensación del cheque bancario emitido por parte de BBVA S.A. con cargo en la cuenta del demandante por el importe reclamado.

Pues bien, teniendo en cuenta que la entidad contratista inicial Construcciones Garcilen S.L. operaba con varias cuentas en la sucursal de Los Realejos del Banco Popular S.A. en la época de la contratación, al tener el domicilio esta promotora en el Realejo Bajo, manteniendo, entre otras, relaciones continuadas para el descuento de efectos mercantiles, y teniendo en cuenta la actividad económica de la referida sociedad, dirigida a la construcción y promoción de viviendas, se alcanza la conclusión del conocimiento por parte de dicha entidad bancaria (Banco Popular S.A.) tanto de la existencia de la promoción de este edificio por parte de su cliente CONSTRUCCIONES GARCILEN S.L., como del origen de los ingresos derivados de cheques bancarios procedentes de particulares, en concreto del hoy actor, en la compraventa sobre plano de vivienda en la promoción del mismo.

Dicha convicción se alcanza igualmente teniendo en cuenta lo que establece el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que el particular que adquiere la vivienda sobre plano entregando las cantidades a cuenta del precio, tenga posibilidad de localizar o aportar ulterior documentación respecto a las relaciones entre la promotora que vende y la entidad bancaria en la que la referida promotora ingresa las cantidades entregadas, que en el presente caso lo fueron necesariamente en una cuenta de titularidad de la misma pues el pago se verifica mediante cheque bancario que, no olvidemos, se emitió de forma nominativa. La adquisición por Banco Santander S.A. de la entidad Banco Popular implica su subrogación frente a terceros (no accionistas) en las obligaciones de la entidad, siendo incompleta la documentación que aporta la hoy apelante con su contestación desde el momento en que del contenido de los propios movimientos de la cuenta se desprende que CONSTRUCCIONES GARCILEN S.L. mantenía además otras cuentas de las que no se da noticia ni información en estos autos.

TERCERO.- Respecto a la jurisprudencia interpretativa de la responsabilidad de las entidades de crédito depositarias para la devolución de anticipos en los casos de incumplimiento de la promotora en la compraventa de viviendas sobre plano, regulada en la Ley 57/1968, conviene la cita de la STS, Civil, sección 1, del 19 de septiembre de 2018 Sentencia: 503/2018 - Recurso: 2573/2015, que realiza un análisis de la doctrina de la propia Sala 1ª en esta materia, cuando establece:

" 1.ª) La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por esta sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero:

«2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

»Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

»Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

»Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio).

»3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

»También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

»4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:

»'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

»En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

»Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

»Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

»Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'

»Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

»4.ª) (en realidad 5.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor [...]».

2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , «en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas».

3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .

Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad «a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley» ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero . Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.

En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos."

CUARTO.- En el presente caso la Sala considera probado que Banco Popular S.A. conocía la compraventa de vivienda en construcción suscrita por el demandante D. Romualdo con la entidad CONSTRUCCIONES GARCILEN S.L., incluyendo los detalles relativos a la concreta promoción a la que se refería el Edificio, sito en el núcleo de la Verdellada, como el pago anticipado del parte del precio de la compraventa, más el IGIC correspondiente, por el importe total de 20.947 €, así como el día de su pago por parte del demandante particular comprador.

Parte de esta operativa se concreta en la emisión de cheque bancario a favor de la promotora, coincidiendo la fecha de emisión con la de adeudo en su cuenta y con la fecha de firma por este del contrato privado de compraventa, de forma que la recepción de la cantidad por GARCILEN se produce a través de la entrega del cheque bancario nominativo emitido por BBVA, que se cobra por compensación por parte de la entidad Banco Popular Español S.A. en la sucursal de Los Realejos, entidad de la que era cliente la promotora con una relación continuada en el tiempo, y con la que habitualmente concertaba descuentos de efectos mercantiles.

Por cuanto queda expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada en cuanto condena a la apelante al pago de la suma de20.947 € al actor, como cantidad entregada a cuenta a la promotora en razón al incumplimiento de dicha promotora de la obligación de entrega de la vivienda en construcción, conforme a lo previsto en la Ley 57/1968.

En cuanto a las alegaciones sobre retraso desleal o impugnación del dies a quo de cómputo de los intereses a cuyo pago se condena a la parte demandada apelante, tiene razón la parte apelada que se efectúan ex novo en esta alzada, de forma que le está vedado al Tribunal entrar a resolver sobre dichas cuestiones, teniendo en cuenta el brocardo 'pendente apellationem nihil innovetur', que impide invocar de forma extemporánea y sorpresiva en la segunda instancia cuestiones que no fueron tempestivamente opuesta en la primera instancia y sobre las que, en consecuencia, no se ha propuesto prueba alguna, para evitar indefensión.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Cristóbal de La Laguna, en los autos de Juicio ordinario 1496/2019,

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.