Sentencia Civil Nº 427/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 418/2004 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 418/04

JUICIO DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL Nº 443/03

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A NÚM 427/05

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación conyugal, nº 443/03, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , a instancia de DOÑA Olga representada por el Procurador DOÑA NURIA SUÑÉ PEREMIQUEL y dirigida por el Letrado DON ANTONIO RUBIO BONET, contra DON Isidro representado por el Procurador DOÑA GLORIA FERRER MASSANAS y dirigido por el Letrado DON MARCEL ESQUIUS SABATÉ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2004 , por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Nuria Suñe Peremiquel en representación de Dª Olga contra D. Isidro representado por el Procurador de los Tribunales Dª Gloria Ferrer Massanas y desestimando la reconvención por éste planteada contra aquélla debo declarar la separación legal del vínculo matrimonial por ellos formado con todos los efectos legales inherentes a la anterior declaración estableciendo como efectos reguladores de la ruptura del matrimonio los siguiente : Primero.- Procede atribuir el uso del que fuera domicilio conyugal sito en Barcelona CALLE000 NUM000 entresuelo NUM001 así como los bienes que integran el ajuar doméstico a la Sra. Olga ; Segundo.- No procede realizar pronunciamiento sobre cargas matrimoniales ; Tercero.- No procede fijar pensión alimenticia ni compensatoria a favor del Sr. Isidro con cargo a la Sra. Olga ; Cuarto.- No procede fijar indemnización patrimonial a favor de ninguno de los litigantes; Quinto.- Procede estimar la acción de división de cosa común sobre las dos multipropiedades pertenecientes a los litigantes que deberá llevarse a cabo en ejecución de sentencia por los tramites de lo previsto en el artº 806 de la Lec . No procede realizar expresa imposición de las costas procesales. Estas medidas sustituyen cualesquiera otras que se hubieren adoptado con anterioridad.

Una vez firme el pronunciamiento sobre la separación remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el consta inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación.

Notifíquese la presente a las partes con expresión de que la misma no es firme sino que contra ella puede interponerse recurso de apelación en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado, del que se dio traslado a la contraparte, presentando ésta escrito de oposición al mismo, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecidos ambos litigantes, se designó Ponente y, luego de denegarse la prueba solicitada en esta alzada por el apelante y dejarse unidos la documental adjuntada por la apelada, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2005.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIC ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia se alza el esposo demandado y, a su vez, actor reconvencional, aduciendo como concretos motivos de su recurso de apelación, los siguientes: a) la solicitud de atribución del uso de la vivienda conyugal; b) la fijación a su favor de una pensión por alimentos y de una pensión compensatoria; y, c) la concesión de una determinada cantidad como compensación económica del artículo 41 del Código de Família , al igual que en su reconvención. La esposa demandante, en su condición de apelada, solicita la plena ratificación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Planteada así la problemática litigiosa en esta alzada, es de señalar, en primer término y por lo que respecta a la cuestión relativa al domicilio conyugal, en régimen arrendaticio, que, como acertadamente concluye la Juzgadora de Instancia, el interés mas necesitado de protección es evidentemente el de la mujer, que presenta una muy precaria salud fruto de la situación vivida durante el matrimonio y de la que no es esperable una inmediata recuperación; por el apelante se reconoce el contenido de los informes del Centro Copsa, en que resulta que la esposa presenta un cuadro de trastorno mixto antidepresivo y signos de estrés post- traumático; siendo de añadir que singular resulta la alegación del apelante que prevé una mejora de la esposa derivado de "el transcurso de los meses y la falta de contacto con el Sr. Isidro (lleva casi un año sin acercarse en virtud de una medida de alejamiento)", en todo caso, dicho futurible no se da actualmente, por lo que persiste la necesidad en la esposa. Y, sin olvidar, además, que el recurrente en primer lugar se fue a vivir con su compañera sentimental, y después, en virtud de la mencionada orden de alejamiento de su esposa, y por la ubicación de la vivienda de su compañera, se fue a residir con su madre, por lo que tiene cubierta su necesidad de vivienda, en casa de su madre o de su compañera sentimental, cuando cese la orden de alejamiento, a diferencia de lo que sucede con su esposa. Por ello y sin necesidad de mayores consideraciones, ante la claridad de la cuestión nuevamente debatida, procede la plena y total ratificación de la medida impugnada, con desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- En orden a la pensión alimenticia solicitada por y para el marido, es de concluir en su improcedencia, pues, es criterio de esta Sección 18ª de la A.P. de Barcelona (Sentencias, entre otras, de 19 de mayo y 22 de noviembre de 1999, 13 y 27 de marzo y 2 de junio de 2000, 5 de junio de 2002 y 25 de noviembre de 2002, 30 de julio de 2003 y 23 de marzo de 2004 ), "que con la separación matrimonial declarada judicialmente desaparece el deber de socorro previsto en los artículos 67 y 68 del Código civil , y el deber de alimentos es absorbido por la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil y 84 del Codi de Família , como se infiere de la circunstancia 8ª del primero de dichos preceptos, al referirse a "el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge", y del número 2. a) del segundo "la situación económica resultante para los cónyuges ... "; y además porque el deber alimenticio entre los consortes, establecido en los artículos 143 y 144 del Código Civil y en los artículos 260 y 263 del Codi de Família , sólo tiene su vigencia mientras que la convivencia matrimonial se desarrolla con normalidad y en situaciones de ruptura fáctica; lo que lleva a la conclusión de que cualquier reclamación económica asistencial entre los cónyuges dentro del proceso matrimonial, debe dinamizarse por la vía de los artículos 97 del Código Civil y 84 del Codi de Família , en el que, dada la naturaleza mixta de la pensión regulada en dichos preceptos, se concentran e incluyen tanto las finalidades estrictamente compensatorias como las de índole alimenticia, máxime cuando el Codi de Família no ha desarrollado la materia de alimentos dentro de los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial, ni los ha contemplado de forma específica, aparte de la regulación genérica de "los alimentos entre parientes" que se contiene en el Título VIII de aquél", y, por tanto, no procede considerar la misma; siendo de constatar, finalmente y "ex abundantia", que tampoco concurre en el recurrente la situación de necesidad para ser merecedor de la pensión peticionada, lo que hace decaer asimismo el segundo motivo de su apelación.

CUARTO.- En lo concerniente a la pensión compensatoria, la Juez "a quo" desestima tal solicitud, por estimar que concurre la causa de extinción prevista en los artículos 101, párrafo primero "in fine" del Código Civil y 86, 1. b) del Codi de Família , que impide su concesión; y ello, en base a constar acreditado la convivencia análoga a la matrimonial con tercera persona. Al respecto es de reseñar, que en el recurso de reforma presentado por la defensa del hoy apelante, en el procedimiento de juicio de faltas seguido entre los aquí también litigantes, en el que al ser expresamente requerido de abandono del domicilio que ocupaba y que es propiedad de su actual compañera sentimental (folio 455), se opone la defensa del esposo, diciendo que "perjudica de forma seria y ostensible la posibilidad del Sr. Isidro de rehacer su vida sentimental, al obligarlo a desplazarse a otro domicilio diferente al de su actual compañera sentimental." (vide. folio 457). Se alega por el apelante que lleva casi un año cumpliendo una orden de alejamiento, por lo cual resulta imposible la convivencia, y que esta parte no acierta a adivinar si realmente se creará una convivencia "more uxorio", pero que en este momento es absolutamente imposible, y mantienen domicilios separados. Debe rechazarse la argumentación del recurrente, en atención, en primer término, a que es en el momento de la ruptura de la convivencia en el que ha de valorarse la procedencia o no de la pensión compensatoria, y lo que resulta probado es que existió tras la separación una situación de convivencia con su compañera sentimental, lo que determina la inexigibilidad de la pensión compensatoria, y sin que ésta pueda luego reclamarse, por una ruptura posterior de la convivencia o una suspensión de la misma en el caso particular que nos ocupa, derivado de una orden de alejamiento, pues tampoco puede pretenderse establecer a cargo de la esposa una pensión compensatoria durante el tiempo en que dure la orden de alejamiento a su favor; procediendo, por ende y sin necesidad de mayor argumentación, en evitación de reiteraciones inútiles e innecesarias, la desestimación de este tercer motivo del recurso formulado.

QUINTO.- Finalmente, en lo referente a la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia , que tiende a corregir una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio, por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con una retribución insuficiente, y que, por este motivo, comporte un enriquecimiento injusto en alguno de los consortes, tal como establece el referido precepto, igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión deducida por el hoy recurrente, partiendo de la correcta valoración de la prueba obrante en las actuaciones por parte de la Juzgadora de Instancia, de la que se colige que no se da el presupuesto de que el esposo no tuviere retribución o ésta fuere insuficiente, como resulta del interrogatorio del mismo, en reparto de beneficios. Tampoco consta que se haya generado ningún patrimonio a favor de la mujer, pues el que tiene proviene de la herencia de su madre. Y, si bien la esposa es titular del negocio de panadería reseñado no se ha practicado prueba pericial alguna que permita su valoración, y sin que pueda atenderse a la valoración carente de determinación concreta, y en términos alzados, que se realiza en el recurso. Por lo que, igualmente, debe desestimarse este último motivo de apelación, al no haber quedado en modo alguno acreditado que se den los presupuestos para la concesión de la indemnización postulada.

SEXTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede, con desestimación del recurso interpuesto, la plena y total confirmación de la sentencia impugnada; ello con expresa imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, 1. en relación con el artículo 394, 1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Isidro , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº Diecinueve de Barcelona, en fecha cuatro de febrero de dos mil cuatro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la mentada resolución; ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al nombrado apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.