Sentencia Civil Nº 427/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 200/2006 de 23 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00427/2006

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000200 /2006

FECHA REPARTO: 20.3.06

VISTA: 17/10/06

SENTENCIA Nº 427/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a veintitrés de Octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio DIVORCIO Nº 357/05, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-RECONVENIDO-APELANTE DON Alejandro , representado en ambas instancias por la Procuradora SRA. REAL RUÍZ y defendido por el Letrado SR. RODRÍGUEZ CABANA, y de otra como DEMANDADA- RECONVENIENTE-APELADA DOÑA Guadalupe representada por sí misma y defendida por la Letrada SRA. YLLOBRE CAMBON; versando los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUÑA, con fecha 30.11.05. Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Teodora Real Ruiz en nombre y representación de Don Alejandro , contra Doña Guadalupe representada por si misma, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña Guadalupe contra Don Alejandro , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Don Alejandro Doña Guadalupe , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas: Se mantienen las medidas acordadas en la Sentencia de Separación, salvo la pensión compensatoria que se establece en la cantidad de 25% de los ingresos de Don Alejandro por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística y la obligación de Don Alejandro de abonar el 50% de los gastos extraordinarios, de acuerdo con las determinaciones contenidas en el fundamento sexto de esta resolución.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, sino hubiera sido ya efectuado.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Alejandro , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de divorcio que es formulada por el actor D. Alejandro contra la demandada Dª Guadalupe . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que decretó la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes por tal causa, al tiempo que se ratificaban las medidas acordadas en la previa sentencia de separación, salvo la pensión compensatoria que se reduce al 25% de los ingresos del actor, así como la obligación de abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos. Contra la meritada resolución judicial se interpuso el presente recurso por el Sr. Alejandro , el cual ha de ser parcialmente estimado.

SEGUNDO: Como señalábamos de las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 14 de septiembre de 2006, 12 y 19 de julio, 5 y 19 de octubre de 2005, 22 de septiembre de 2004, 30 de abril, 19 de febrero de 2003, 9 de marzo, 25 de abril, 30 de mayo, 20 y 26 de junio de 2001, 29 de junio y 2 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen", por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos económicos se pretenden revisar.

Tampoco ofrece duda, y así igualmente lo hemos declarado, que el procedimiento de divorcio es cauce procesal hábil para revisar las medidas definitivas previamente adoptadas en el proceso de separación matrimonial, de justificarse el cambio sustancial de circunstancias y fortuna al que antes hicimos referencia en las condiciones indicadas.

TERCERO: Así las cosas hemos de partir de la base de las medidas definitivas fijadas en el proceso consensuado de separación matrimonial, que finalizó por mor de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 1 de septiembre de 1996 , en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges, en el que se pactó expresamente que el actor debía contribuir, en concepto de alimentos, de los hijos que conviviesen con la madre el 7,5% de sus ingresos económicos, por cada hijo, tanto los percibidos de la entidad LEYMA, ulteriormente absorbida por PULEVA, como en el despacho de abogados en el que trabajaba por las tardes, así como el 30% de tales ingresos, en concepto de pensión compensatoria. Se pactó igualmente que ambos cónyuges abonasen por mitad el préstamo hipotecario pendiente sobre el piso ganancial.

Es evidente que, desde entonces, variaron de forma notoria las circunstancias contempladas al dictarse la sentencia de separación, y lo hacen en las condiciones anteriormente reseñadas, es decir de una forma permanente y no meramente esporádica y temporal, no buscada intencionadamente por el actor, en tanto en cuanto:

A) El marido se jubiló en la empresa LEYMA, ulteriormente PULEVA, en donde prestaba su actividad laboral, constando en autos nómina de octubre de 1997 por importe de 335.481 ptas., habiendo girado a su esposa durante el año 2003, en concepto de hipoteca, alimentos y pensión compensatoria de 1.465,21 euros, más 1.300 euros de pagas extras ( ver extracto CAIXA GALICIA, F 63 ).

B) Igualmente cesó como socio, con fecha 16 de junio de 2003, en la sociedad PÉREZ- OUTUMURO, RODRÍGUEZ Y POUSA S.A. ( ver documento, f 22 ), dándose de baja como abogado, con efectos 9 de junio de 2003 ( f 23 ), quedando adscrito en calidad de no ejerciente, por lo que no puede desempeñar la mentada profesión colegiada.

C) Por resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de 28 de marzo de 2005 se determinó el importe de la pensión que, en concepto de jubilación, corresponde al Sr. Alejandro , que ascendía a la suma líquida, una vez efectuada la retención del IRPF, de 1.813,66 euros mensuales para dicha anualidad ( f 68 ).

D) La demandada, al tiempo de dictarse la correspondiente sentencia de separación, no trabajaba, habiéndose dedicado, hasta entonces, al cuidado de la familia, quedando como progenitor custodio de sus hijos Iago y Sara, que contaban por aquél entonces con 14 y 11 años, los cuales son actualmente mayores de edad, cursando estudios universitarios de Bellas Artes en Pontevedra y Derecho en A Coruña respectivamente, siendo todavía económicamente dependientes.

En la actualidad, con un esfuerzo digno de elogio, la demandada, tras la separación matrimonial, concluyó sus estudios de Derecho, que había abandonado por razón de su matrimonio, matriculándose como procuradora el 20 de junio de 1997, profesión que actualmente ejerce con un progresivo incremento de sus ingresos, según IRPF, de 5.141 euros en 2002, 10.051 euros en 2003 y 27.485 euros en 2004, éstos últimos justificados por los aranceles percibidos por un importante pleito en el que representó a una entidad bancaria, y que operó como una fuente excepcional de ingresos en dicho ejercicio económico.

E) La demandada es igualmente titular de un piso en Zaragoza donado por sus padres, susceptible de generar ingresos económicos en el que, según afirma la demandada, sin acreditarlo debidamente, vive su madre.

F) Es necesario tener igualmente en cuenta que el actor de 66 años de edad, cotizó a la mutualidad de abogados, lo que le haría perceptor a una suma anual en concepto de pensión de unas 625.000 ptas., continuando su cotización hasta los 69 años, ya que, en tal caso, la pensión que percibiría ascendería a la suma de 1.250.000 ptas., según declaraciones del demandante en el acto del juicio.

G) Por su parte, la demandada, al haberse incorporado, a los 49 años de edad, al Colegio de Procuradores y comenzar a cotizar a una edad avanzada, su jubilación será muy reducida en cuantía, contando en la actualidad con 58 años de edad.

CUARTO: El Tribunal, en atención, a las mentadas circunstancias, al hecho de que la demandada sigue conviviendo con los hijos comunes Iago y Sara, preocupándose por su atención, como dedicación presente y futura a la familia, amen de la ya dispensada al cuidado del hogar, durante la convivencia matrimonial, abandonando sus estudios universitarios, situación que determinó, no la pérdida, pero sí una disminución muy considerable de la futura pensión de jubilación de la que podría disfrutar en otra coyuntura, debiendo igualmente contribuir con sus ingresos a la satisfacción de los alimentos de sus dos hijos menores, estudiantes universitarios, consideramos que persiste el desequilibrio declarado en la sentencia de separación, pero reducido al 15% de los ingresos netos actuales del demandante y no al 25% señalado en la sentencia apelada.

QUINTO: No podemos entrar a analizar una eventual revisión de la contribución del actor a la satisfacción de los alimentos para sus hijos Iago y Sara, cifrada en el 15% de sus ingresos, en atención a que tal petición no fue postulada, aunque sí ratificamos el pronunciamiento de la recurrida en la obligación de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de los mismos, que no han de correr exclusivamente a cargo de la madre, rompiendo la contribución proporcional propia de la prestación alimenticia en el supuesto de ser dos o más personas las deudoras de la misma ( art. 145 CC ).

SEXTO: Señalar, por último, que no podemos pronunciarnos sobre la petición de extinción de la pensión a favor de los hijos mayores del matrimonio, al no convivir con la madre, ni hacerlo al tiempo de aprobarse el convenio regulador, como consta a tenor del mismo, careciendo, en consecuencia, la demandada de legitimación pasiva para soportar la carga de tal pretensión a tenor del art. 93 II del CC.

SÉPTIMO: La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto trae consigo no se haga especial imposición de las costas procesales de la alzada por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, debemos modificar y modificamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, en el único sentido de rebajar la pensión compensatoria al 15% de los ingresos netos del actor, ratificando la misma en el resto de sus pedimentos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 23 de octubre de 2006.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.