Sentencia Civil Nº 427/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1112/2005 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00427/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1112/05

Autos nº: 899/05

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº6 de Móstoles

P. Apelante: Juan Pablo

P. Apelada: Consuelo

Procurador: ANA DE LA CORTE MACIAS

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 427

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a seis de abril de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 899/05; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Juan Pablo; y de otra, como parte apelada, Dª Consuelo , representada por la Procuradora Dª. ANA DE LA CORTE MACIAS y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de septiembre de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº6 de Móstoles , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez-Cid, en nombre y representación de D. Juan Pablo, contra Dª Consuelo, representada por el Procurador Sr. Franco González suprimiendo la pensión alimenticia del hijo, y fijando conjuntamente la alimenticia del hijo, y fijando conjuntamente la alimenticia y compensatoria de la demandada en la cantidad mensual de 270,59Euros en total, mas los incrementos anuales del IPC publicado por el INE, y todo ello sin hacer condena en costas a ninguna de las partes.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Juan Pablo a fin de conseguir su revocación y la sala, en su lugar, declare extinguida la pensión alimenticia del menor y no estableciéndose pensión alimenticia y compensatoria para la esposa al tener ya fijada su pensión compensatoria y ello en virtud de lo argumentado en el auto de fecha 28 de octubre de 2005 .

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 17 de noviembre de 2005.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La solución a dar para resolver el presente recurso de apelación

es sencilla de simple entendimiento y por ello no es necesario que nos extendamos en argumentaciones jurídicas pues la única pretensión suplicada en la instancia es la extinción de la pensión de alimentos del hijo; pretensión que fue estimada; el resto de lo que se pide ahora, en esta alzada no fue suplicado en la instancia por lo que no procede o debe ser motivo de apelación conforme a la doctrina jurisprudencial existente desde mayo de 1986 que dice "no pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas las pretensiones formuladas ex novo en el recurso de apelación al ser trámite no procedente a tal propósito". La interpretación que hace el órgano "a quo" de la resolución de fecha 1 de junio de 1989 tiene la dificultad de ser hecha por órgano judicial diferente al que la dicto, y este no puede hacerlo por el cambio de juzgados y organigrama operado en Móstoles, amen de ser difícil entender como a una persona se le puede dar al mismo tiempo pensión de alimentos y compensatoria que rompe la doctrina jurisprudencial existente desde junio de 1992 que dice la pensión compensatoria es la única prestación posible a favor de uno de los cónyuges en sentencia de separación o de divorcio; o como se dice desde octubre de 1992 la pensión compensatoria absorbe las necesidades alimenticias siendo improcedente señalar cargas o alimentos a uno de los cónyuges existiendo el instituto jurídico de la pensión por desequilibrio del art. 97 del C.C . (compensatoria). Se deberá entonces plantear el tema al órgano a quo de inicio para que resuelva con respecto a los argumentos de la parte y no plantear estos "ex novo" en la apelación. Procede, en su consecuencia desestimar el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pablo , contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2005 ; del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles ; dictado en proceso de modificación de medidas número 899/05 ; seguidos con Dª Consuelo , representado por el Procurador Dª ANA DE LA CORTE MACIAS ;debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma NO CABE RECURSO de casación según constante doctrina de nuestro Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid, a seis de abril de dos mil seis se publica la misma por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ. Doy fe.