Sentencia Civil Nº 427/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 83/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 83/2009

Procedimiento ordinario núm. 44/2008

Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTENCIA nº 427/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintiseis de noviembre de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 44/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Lleida (ant.CI-4), rollo de Sala número 83/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008. Es apelante BUJVAR CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la procuradora Mª CARMEN RULL CASTELLO y defendida por el letrado JOAQUIM CARBONELL TABERNI. Es apelada MONTAJES INDUSTRIALES LEMON, S.L., representada por el procurador JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y defendida por el letrado ANTONIO JOSÉ CALERO FERNÁNDEZ. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2008 , es la siguiente: "DECISIÓ. Acullo íntegrament la demanda instada pel procurador dels tribunals Sr. Guarro, en representació de MONTAJES INDUSTRIALES LEMON, S.L. i condemno la demandada BUJVAR CONSTRUCCIONES, S.A. a pagar a la demandant la quantitat de SEIXANTA-DOS MIL CINC-CENTS ONZE EUROS I VUITANTA CÈNTIMS (62.511,80 euros), amb més els interessos d'aquesta quantitat equivalents al legal del diner incrementat en dos punts, des de la data d'aquesta sentència i en els costos d'aquest judici. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, BUJVAR CONSTRUCCIONES, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 30 de octubre de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando que se ha incurrido en un doble olvido, por un lado, en cuanto a la primera factura a compensar (nº 236/2007, de 31 de julio, emitida por esta parte apelante, por importe de 6.507,60 euros) y, por otro lado, en cuanto a la segunda partida a compensar, relativa a tres facturas emitidas por la actora (por un total de 13.425,84 euros) que corresponden a otras reparaciones ejecutadas por la demandante en la obra litigiosa, distintas a las reclamadas en la factura emitida por esta parte apelante.

La parte apelada se opone al recurso alegando que no existe el olvido denunciado de adverso sino estimación íntegra de la demanda, con desestimación de las pretensiones de la demandada. La única compensación que alegó la demandada fue la relativa a la factura por importe de 6.507,60 euros y las pruebas en que se apoya la recurrente no le liberan de acreditar la valoración de los daños y las reparaciones. En cuanto a la segunda partida, no se solicitó compensación alguna y no se ha acreditado cuales son esas otras reparaciones.

SEGUNDO.- Los concretos términos en que se plantea el recurso ponen de manifiesto que la recurrente invoca una incongruencia omisiva que no es tal y, además, que trata de rebatir las consecuencias jurídicas que se establecen en la sentencia sin cuestionar previamente la valoración de las prueba realizada por el juzgador a quo y los hechos probados que derivan de tal valoración.

En efecto, debe destacarse que en la resolución recurrida se exponen las respectivas pretensiones de las partes y se concluye, por lo que ahora interesa, que los trabajos de soldadura y montaje de estructuras metálicas ejecutados por la actora (subcontratada por la demandada que, a su vez había sido contratada por Sacyr SAU) se realizaron según las condiciones y cláusulas que constan en el contrato suscrito entre las partes en fecha 11 de diciembre de 2006, es decir, que la actora ejecutó los trabajos siguiendo las indicaciones de los técnicos de la demandada, tanto en orden a la ejecución de los trabajos como en el control de calidad de los mismos y en materia de Seguridad y Salud laboral (cláusula segunda del contrato). También se considera acreditado que desde diciembre de 2006 hasta finales de abril de 2007 la demandada pagó las facturas giradas por la actora tanto por los trabajos realizados en el taller como en la misma obra, y que los trabajos mal ejecutados por la actora, también denunciados por Sacyr SAU tuvieron que ser reparados por la demandada.

Ahora bien, pese a dicho incumplimiento por parte de la actora se concluye en la sentencia que ambas partes incumplieron sus obligaciones, que Sacyr propuso la rescisión del contrato con la demandada quejándose de que el jefe de obra, Sr. Camilo no cumplía con su presencia en la obra que se estaba ejecutando siendo, probablemente, este mismo incumplimiento el que motivó que la actora ejecutase mal los trabajos que se le habían encomendado, de forma que se rechaza la "exceptio non adimpleti contractus" alegada por la demandada, porque ambas partes incumplieron sus respectivos contratos, la demandada por dejadez en el control de los trabajos ejecutados por la actora, y ésta ejecutando incorrectamente el trabajo encargado.

Por último, en la sentencia de instancia se rechaza la pretendida compensación alegada por la actora pues aunque no se alude expresamente a esta institución sí se argumenta que la demandada alega que como consecuencia de los trabajos mal ejecutados por la actora se tuvo que hacer cargo de las reparaciones, pero no aporta ningún documento que acredite el coste de estas reparaciones, limitándose a impugnar determinadas facturas de la demandante alegando que corresponden a las referidas reparaciones, las cuales no acredita más que a través de sus propias afirmaciones, contradichas por la demandante.

No estamos, por tanto, ante la incongruencia, por omisión, que quiere hacer valer la recurrente sino ante una clara desestimación de sus pretensiones que se funda, básicamente, en el hecho de que la actora ejecutó los trabajos (que se dicen reparados a costa de la ejecutante) bajo control y supervisión de los técnicos de la demandada, y en la falta de prueba sobre el coste de tales reparaciones.

Siendo esto así, y por lo que se refiere a la única factura cuya compensación alegó la demandada (con correlativa contestación de la demandante, por la vía del art. 408 de la LEC ) no es atendible el argumento de la parte apelada cuando indica que no se alegó directamente en la contestación a la demanda ni se aportó esa factura como documento independiente sino a través del informe pericial acompañado con la demanda. Aún siendo ciertas tales apreciaciones también lo es que en primera instancia se admitió como tal la alegación de crédito compensable (auto de fecha 21 de abrl de 2008) y se le dió el tratamiento procesal previsto en el Art. 408 de la LEC , por lo que la parte actora ha podido alegar y probar cuanto ha considerado pertinente en orden a la procedencia o no de la pretendida compensación.

La demandada y ahora recurrente sustenta la procedencia de esa factura en la prueba pericial del Sr. Daniel alegando que la contraparte no propuso prueba pericial contradictoria, y en la declaración testifical del Sr. Camilo quien manifestó que la factura obedece a reparaciones reales ejecutadas por la demandada, por los errores en la ejecución de la obra litigiosa cometidos por la actora. Por lo que se refiere a la prueba pericial, se trata de un informe contable emitido por un perito censor jurado de cuentas, en el que según manifestó el perito se trataba de cuantificar el importe de las obras teniendo en cuenta los documentos aportados por una y otra parte (en especial el presupuesto, que la sentencia de instancia rechaza), y por lo que se refiere a la factura de continua referencia el perito indicó que a su entender está debidamente contabilizada, cuenta con el soporte de los partes de trabajo y tiene todos los elementos para poder concluir que se trata de una factura correcta. Ahora bien, no puede obviarse que esa corrección únicamente podría predicarse desde el punto de vista contable porque el perito no concretó ni cuantificó el trabajo mal ejecutado ni el coste de reparación del mismo (no era esa la tarea encomendada que, además, excedería de su concreta especialidad profesional), y los documentos en base a los que se habría emitido dicha factura han sido unilateralmente emitidos por la demandada, sin que se haya practicado prueba alguna en orden a verificar la bondad de sus cálculos, la entidad de lo mal ejecutado y el importe de su reparación. A tal efecto tampoco puede considerarse concluyente la declaración del Sr. Camilo pues debe recordarse que los trabajos se ejecutaron por la demandada siguiendo sus directrices y bajo su control y supervisión, y precisamente por ello en la sentencia se razona que ambas partes incumplieron sus respectivas obligaciones y que el incumpliendo o dejadez en el control por parte de la demandada es el que condujo al incumplimiento o deficiente ejecución por parte de la actora. Por el mismo motivo, aunque el testigo reconoció las fotografías nº 5 a 10 aportadas con la contestación a la demanda manifestando que reflejan el trabajo mal ejecutado imputable a la actora y que la factura (documento nº 3 del informe pericial Don. Daniel ) corresponde a la reparación de dichos defectos, tales afirmaciones han de rechazarse a tenor de la conclusión probatoria sentada en la sentencia (no impugnada por la recurrente pues ésta considera que se rechaza la compensación de la factura por un mero olvido del juzgador) de la que resulta que el incumplimiento que refiere el testigo y que hubo de ser reparado trae causa, precisamente, de la falta de control y supervisión de la demandada. Y si a ello se une que la parte actora ha impugnado y rechazado frontalmente la procedencia de dicha factura, que no consta haberse remitido ni reclamado antes del inicio del presente procedimiento, y que la demandada no ha acreditado debidamente la estricta correlación entre las horas de trabajo y materiales que integran dicha factura y las que habrían sido necesarias para reparar el trabajo mal ejecutado, la consecuencia de todo ello no puede ser otra que la de su desestimación.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el pretendido olvido que refiere la recurrente respecto de la segunda partida a compensar. En realidad lo que pereseguía la ahora recurrente en su escrito de contestación a la demanda no era compensar las tres facturas que enumera en su recurso sino que negaba la procedencia de su reclamación, remitiéndose al contenido del informe pericial Don. Daniel , según el cual a partir del 7 de junio de 2007 los operarios de la actora se dedicaron a efectuar reparaciones en corrección de los fallos existentes en el montaje, que eran de su estricta competencia. Por tanto, tal como sostenía la demandada en su escrito presentado el 10 de abril de 2008, la compensación sólo se pretendía por la factura antes referida (la emitida por la demandada, por importe de 6.507,60 euros). Las facturas a que se contrae este segundo motivo de recurso fueron emitidas por la actora (no cabe, por tanto, compensación con el crédito que reclama) y lo que postula la demandada no es otra cosa que la reducción del precio en el importe correspondiente a estas tres facturas, negando la procedencia de su reclamación porque correspondería, según dice en el recurso, a otras reparaciones ejecutadas en la obra litigiosa por la actora, distintas a las reclamadas por esta parte demandada en el anterior motivo de recurso.

Según los razonamientos contenidos en la sentencia de primera instancia a los que se ha hecho referencia en el fundamento precedente, nuevamente habrá de concluirse que no estamos ante un olvido sino ante la desestimación de las pretensiones de la demandada, que no ha impugnado la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo.

Según aduce la recurrente estas facturas obedecen a la necesaria reparación de los defectos de construcción que acreditan las fotografías aportadas como documentos nº 5 a 10 de la contestación, y así lo acreditan tanto la prueba pericial como las declaraciones de los testigos Sr. Gabino , Sr. Hilario Don. Camilo .

Estas afirmaciones no pueden ser compartidas. Las apreciaciones contenidas en el informe pericial no se corresponden con el objeto de la pericia ni con los especiales conocimientos técnicos del perito, y aunque éste indica que a partir del 7 de junio de 2007 la actora se dedicó a efectuar reparaciones para corregir lo que había ejecutado incorrectamente, lo cierto es que tal aserto carece del debido soporte probatorio, los testigos no fueron interrogados al respecto, no consta a que "otras reparaciones" se refiere la demandada, y debe rechazarse que se trate de los defectos que reflejan las fotografías nº 5 a 10 de la contestación porque, además de que los testigos no manifestaron que esos defectos los reparara la actora en las fechas indicadas (ni en ninguna otra) resulta que el propio Sr. Camilo vino a indicar precisamente lo contrario pues tras reconocer dichas fotografías y manifestar que los defectos eran imputables a la actora señaló, a preguntas del letrado de ésta, que esa factura que ha reconocido (la única que le fue exhibida, es decir, la emitida por la demandada, documento nº 3 del informe pericial) corresponde a lo que tuvieron que reparar, lo que se verificó en el control que estaba mal, o lo que es lo mismo, lo que la demandada decía haber reparado a su costa, en contra de la tesis mantenida en el recurso según la cual las reparaciones de los defectos que reflejan las fotografías las habría ejecutado la propia actora y se corresponderían con el trabajo facturado en las tres facturas que indica en este segundo motivo de recurso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BUJVAR CONSTRUCCIONES S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario 44/2008 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.