Sentencia Civil Nº 427/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 576/2008 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00427/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7009144 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 576 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 357 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ARGANDA DEL REY

De: María Antonieta

Procurador: DOMINGO LAGO PATO

Contra: Candelaria

Procurador: MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre División Cosa Común, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Dña. Candelaria , y de otra, como demandado- apelante Dña. María Antonieta .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Arganda del Rey, en fecha 17 de abril de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Carolina López Rincón, en nombre y representación de Dª Candelaria , contra Dª María Antonieta , sobre división de cosa común debo declarar y declaro la disolución de la comunidad de bienes formada por ambos litigantes respecto de la finca sita en Arganda del Rey en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , acordando su venta en pública subasta, distribuyéndose el importe obtenido entre ambos copropietarios en la proporción de un tercio a favor de Dª Candelaria y 2/3 a favor de Dª María Antonieta , sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiocho de julio de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Dª. María Antonieta , demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 5 de Arganda del Rey, luego aclarada por Auto de 11 de junio de 2.008 , estimatoria de la demanda interpuesta por la actora y hoy apelada Dª. Candelaria , de división de la finca urbana que describe en el hecho primero de su demanda, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM001 y en el nº NUM000 de la calle DIRECCION001 de la localidad de Arganda del Rey, sobre la que la actora ostenta 1/3 (el 33,33%) y la demandada los otros 2/3 (el 66,66%), por los motivos que luego se expresan.

SEGUNDO.- En la primera de las alegaciones de su recurso la apelante denuncia infracción de la ley y la doctrina aplicable por cuanto en el presente caso se dan las condiciones que prevé el párrafo segundo del art.401 del C.C . por cuanto es posible la división de la finca transformándose entonces el régimen de comunidad en propiedad horizontal según resulta de los informes del Arquitecto Municipal y del perito Arquitecto propuesto por ambas partes Sr. Artemio . En la segunda que la Juzgadora de instancia incurre en un error de apreciación de la prueba cuando deduce de los precitados informes que sin embargo dicha opción solo seria posible constituyendo un proindiviso, cuando el segundo de ellos lo único que dijo es que la constitución del régimen de propiedad horizontal extinguiría el proindiviso salvo un patio común para ambas partes. En la tercera que la sentencia se ampara en la S.T.S. de 1 de marzo de 2.001 que contemplaba un supuesto distinto al de autos. En la última y con carácter subsidiario, para el caso de rechazarse las anteriores alegaciones, que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva por cuanto no se pronuncia sobre el ofrecimiento de la demandada de pagar una cantidad para comprar la parte de la actora si no se llegara a un acuerdo.

TERCERO.- Todas las alegaciones deben ser rechazadas. Conforme dispone el art.400 del C.C ., ningún copropietario esta obligado a permanecer en la indivisión, pudiendo cualquiera de ellos, mediante el ejercicio de la llamada "actio communi dividundo", en cualquier tiempo, pedir que se divida la cosa común, aun sin necesidad de acreditar que previamente existieron contactos frustrados entre los comuneros para lograr un acuerdo de división, ni cuales fueron estos, ni cuando se produjeron, ni cual fuera su contenido, debiendo solo comprobarse si el que pide la división de la cosa esta legitimado para hacerlo, es decir si tiene la cualidad de comunero, salvo que exista pacto de indivisión o la cosa sea indivisible, la ley faculta a los comuneros para pedir la división de la cosa común en cualquier tiempo. Es esta una de las características del condominio sobre la que el T.S. se ha pronunciado ya desde antiguo en numerosas ocasiones (SS. T.S. 30 Noviembre 1.979, 31 de mayo de 1.991, 2 de Julio de 1.994 etc.), con las precisiones de que esta facultad de división de la cosa común no es absoluta, sino que además del posible pacto de indivisión temporal reconocido en el mismo art.400 del C.C ., se ve afectada, en primer termino, por lo dispuesto en el art.401.1º que la excluye cuando la división haga inservible la cosa para el uso a que se destina y en segundo lugar, en lo que hace a la división material de la cosa, cuando este fuere esencialmente indivisible (art.404 del C.C .) (S.T.S. 10 de Noviembre de 1.995). El primero de los supuestos de indivisibilidad jurídica (cosa inservible para el uso a que se destina) se produce no solo en aquellos casos en que dadas las características del inmueble en cuestión, su división produciría que la cosa resultara inservible por su anormal desmerecimiento para el uso a que se destina, sino también en aquellos otros en que la división de la cosa común originara unos gastos considerables y desproporcionados para los participes. El segundo, en aquellos otros casos en los que la cosa resulta indivisible materialmente. En ambos casos sin embargo, no es que se excluya la división sino que esta deberá hacerse mediante venta de la cosa salvo convenio de los comuneros.

Pero el párrafo segundo del art. 401 del mismo Código autoriza a solicitud de cualquiera de los comuneros la división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista en el art.396 siempre que se tratare de un edificio cuyas características lo permitan. En estos casos, como dice la S.T.S. de 10 de enero de 2.008 , se ha de adoptar necesariamente "una decisión sobre si es o no viable el ejercicio de la acción de división conforme a las previsiones del articulo 401, párrafo segundo .... pues la jurisprudencia ha venido considerando que el tono imperativo del articulo 401 párrafo segundo del C.C ., hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, pues se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación (SS.T.S. 16 de octubre de 1964, 20 de enero de 1988, 13 de diciembre de 1983 ), y que es viable en cuanto se produzca la solicitud y concurran las características (STS 26 de septiembre de 1990, 1 de marzo de 2001 , etc.). Efectivamente, se trate o no de su supuesto semejante al del presente caso, es lo cierto, como adelanta la Juzgadora de instancia, que la S.T.S. de 1 de marzo de 2.001, recogiendo lo antes dicho por otra de 26 de noviembre de 1.990 dijo que la aplicación del párrafo segundo del art.401 del C.C . exige: a) Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individualizadas de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños, en función de sus respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios), habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten. b) En íntima relación con lo anteriormente dicho, el modo extintivo a que nos venimos refiriendo presupone necesariamente la no pervivencia (entre los mismos condueños o varios de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues, si así ocurre, se contradice frontalmente la "ratio legis" de esta peculiar y especifica forma de "división", que es, precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada ya la "actio communi dividundo", lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mismo condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresada acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada.

Pues bien en el presente caso la prueba practicada muestra que el inmueble copropiedad de las partes, es un solar, de forma irregular, de aproximadamente 234 m2, con fachada a cuatro calles, dentro del cual existe una vivienda unifamiliar de escasa calidad, en mal estado de conservación como muestran las fotos obrantes en autos, de una antigüedad de 65 años aproximadamente, compuesta de una vivienda con una superficie construida de 72 m2, mas una buhardilla de 35 m2; un cobertizo de almacén o garaje de 32,50 m2; y un patio arbolado. Según la pericial del Arquitecto D. Artemio , propuesto por ambas partes, por tratarse de una parcela sita en suelo urbano, su división seria imposible, ya que la Ordenanza Municipal autoriza segregaciones en parcelas de un mínimo de 135 m2, y la división horizontal del inmueble seria posible con un patio común, pero ello conllevaría que la vivienda actual, al tener un programa mínimo, dejaría de servir para el uso al que se destina resultando unos locales sin uso posible habitacional. Según el Informe del Arquitecto Municipal la división de la parcela en dos no seria posible porque la parcela mínima es de 135 m2, pero si sería posible la división horizontal de la finca ya que se pueden construir un máximo de dos viviendas por parcela con una superficie mínima por vivienda de 40 m2, y el presente caso, la edificación existente permite la división adjudicándose un tercio a una parte y dos tercios a otra parte con el mínimo de los referidos 40 m2construidos.

Pues bien con dichos Informes, a pesar de la teórica y posible división de la finca en régimen de propiedad horizontal, La Sala llega a las mismas conclusiones que la Juzgadora de instancia. No solo es que el estado de la construcción sea muy deficiente y por ello la división horizontal exigiría desembolsos desproporcionados con el valor de la finca, sino que la configuración de sus distintos cuerpos comporta claras dificultades a la hora de distribuir los lotes asignados a cada comunera, y los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente, teniendo en cuenta que parte de la finca se encuentra construida y otra parte no. De dividirse la finca horizontalmente, es claro que devendría inservible para el uso habitacional para el que se la destina, sin que de otra parte la demandada, que se opone a la petición de división de la actora mediante la venta de la finca en publica subasta adjudicándose el precio obtenido en proporción a la cuota de cada parte, haya aportado o propuesto en momento alguno plano de posible distribución de la finca en régimen de propiedad horizontal.

Finalmente, debe también rechazarse la denunciada incongruencia omisiva, que la apelante sustenta en el hecho de que la sentencia recurrida no se pronuncia respecto de la subsidiaria petición de la demandante acerca de la posibilidad de compra por la demandada de su parte. En primer termino dicha petición no es que fuera formulada subsidiariamente, sino que la división de la finca mediante la venta en publica subasta se hallaba lógicamente condicionada a que en la audiencia previa no se llegase a un acuerdo como prevé el art.414 de la L.E.C ., por lo que consistiendo la incongruencia omisiva en una falta de pronunciamiento sobre alguno de los pedimentos de las partes, esta no se ha producido en el presente caso cuando en dicho acto no hubo acuerdo como se desprende del Acta de 28 de enero de 2.008, porque como opone la apelada, ninguna de las partes acepto el precio ofrecido por la otra para la venta de su participación.

CUARTO.- Por disposición del art.398 de la L.E .c. las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Guadalix Hidalgo en nombre y representación de Dª. María Antonieta contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 5 de Arganda del Rey con fecha 17 de abril de 2.008, luego aclarada por Auto de 11 de junio de 2.008 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 576/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico