Sentencia Civil Nº 427/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 815/2007 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00427/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7039360 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 815 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 834 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

IS

De: U.T.E. HOSPITAL DE FUENLABRADA

Procurador: GLORIA MESSA TEICHMAN

Contra: PLACADEX,S.L.

Procurador: JOSÉ IGNACIO NORIEGA ARQUER

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 834/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante- demandado-reconviniente U.T.E. Hospital de Fuenlabrada, y de otra, como apelado-demandante-reconvenido Placadex s.l.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1º Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 8 de marzo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por Placadex S.L., representada por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer, y absolver a UTE Hospital de Fuenlabrada, representada por la Procuradora Dª Gloria Messa Teichman, de las pretensiones deducidas contra la misma, con imposición a la demandante de las costas procesales.

Estimar en parte la reconvención formulada por UTE Hospital de Fuenlabrada, representada por la Procuradora Dª Gloria Messa Teichman, y declarar ajustada a derecho la resolución del contrato que vinculaba a la misma con Placadex S.L., operada por dicha demandada reconviniente el día 15 de marzo de 2002, debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada-reconviniente, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que no presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que se acordó la práctica de pruebas testificales.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 28 de septiembre de 2009, tuvo lugar con la asistencia e informe del Letrado de la parte apelante.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- La construcción de un nuevo hospital en Fuenlabrada se adjudica por el Insalud a la Unión Temporal de Empresas (U.T.E.) Hospital de Fuenlabrada.

Para la construcción del nuevo hospital, la U.T.E. Hospital de Fuenlabrada subcontrata, en concepto de contratista subcontratante, a Placadex s.l., en concepto de subcontratista, mediante contrato celebrado el día 14 de septiembre de 2000 (el objeto del subcontrato era el suministro, colocación y montaje de pladur).

El subcontratista ejecuta parte de la obra subcontratada y cobra una parte del precio convenido.

El día 15 de marzo de 2002 el contratista subcontratante da por resuelta extrajudicialmente la relación jurídica contractual en base a un incumplimiento obligacional del subcontratista (abandono de la obra a principios de marzo de 2002).

El día 9 de junio de 2005 el subcontratista presenta demanda contra el contratista-subcontratante en la que ejercita la acción de cobro de la parte del precio por la obra ejecutada que aún no le han abonado (reclama 288.232,75 ?).

El demandado-contratista-subcontratante reconviene contra el demandante subcontratista, mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2005, para que se declare ajustada a derecho la resolución extrajudicial de la relación jurídica contractual por incumplimiento obligacional del subcontratista y se le condene a indemnizarle en la suma de 508.391,27 ? (84.589.189 pesetas) por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento obligacional.

La sentencia dictada en la primera instancia el día 8 de marzo de 2007 desestima totalmente la demanda con imposición de las costas al actor y estima parcialmente la reconvención declarando ajustada a derecho la resolución extrajudicial de la relación jurídica contractual por incumplimiento obligacional del subcontratista. Pronunciamientos todos ellos que han devenido firmes.

El objeto de la apelación queda reducido a la desestimación que, en la sentencia dictada en la primera instancia, se hace de la pretensión indemnizatoria deducida en la reconvención.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación rubricado "error de derecho en la apreciación de la eficacia del artículo 1.124 del Código Civil " tiene que ser rechazado.

En la sentencia dictada en la primera instancia no se niega que, en las obligaciones recíprocas, en base a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , cualquiera de las partes, ante el incumplimiento obligacional de la otra parte, puede optar por el cumplimiento o resolución del contrato, procediendo, en ambos casos, la indemnización de daños y perjuicios. Lo que se dice, con evidente acierto, es que el contenido de la indemnización de daños y perjuicios es distinto según se opte por el cumplimiento o por la resolución. En el presente caso la UTE Nuevo Hospital de Fuenlabrada podía haber optado por exigir el cumplimiento o la resolución. Optó, el día 15 de marzo de 2002, por la resolución. En consecuencia, el contenido de la indemnización de daños y perjuicios debe ser el derivado de la resolución de la relación jurídico contractual que es distinto del que se derivará de haber optado por el cumplimiento.

CUARTO.- El segundo y último de los motivos del recurso de apelación, rubricado "error en la valoración de la prueba", también tiene que ser desestimado y sin que para su análisis se precise de las pruebas testificales de Knauf Gmbll Sucursal en España, Montajes E. Omega s.l., Archel s.a. y Manotec s.l.

Comencemos por precisar que el subcontratista tiene derecho a cobrar el precio por la obra que ya ejecutó antes de abandonarlo. Ni el abandono de la obra ni la resolución del contrato, por la otra parte, en base a un incumplimiento obligacional, le priva, al subcontratista, de su acción de cobro del precio por la obra ya ejecutada.

Además, no existe reclamación alguna por parte del contratista-subcontratante contra el subcontratista hasta que por éste se le reclama el precio de la obra ya ejecutada. Y es tan solo a partir del momento, en el que recibe la reclamación judicial del precio ya abonado por la obra ejecutada, cuando se descuelga con una solicitud indemnizatoria de 508.391,27 ? (84.589.189 pesetas).

Pues bien, de la factura 11/02 de 28 de febrero de 2002 se desprende una deuda del demandado de 209.897,97 ?. Discrepa la UTE Hospital de Fuenlabrada en la medición de lo ejecutado pues, según sostienen se ejecutaron 129.205,63 ? menos de lo que se hace figurar en factura, extremo que, desde luego, no ha quedado acreditado. Continua el demandado alegando que de este crédito habría que restar 20.059,85 ? que corresponderían al precio pagado por la adquisición de pladur de la marca Knauf durante febrero de 2002 por la UTE cuando el material tenía que aportarlo el subcontratista. Pero, aunque conste probada la adquisición de pladur por la UTE, no se puede saber si ese era el pladur que tenía que haber aportado el subcontratista a la obra. Lo que no cabe duda es que el crédito de 209.897,97 ? debe restársele la suma de 6.112 ? abonada por la UTE a trabajadores de la subcontratista ante la falta de pago por parte de esta. De las retenciones pendientes de devolución se deriva un crédito a favor del subcontratista de 67.927,97 ? (11.302.264 pesetas). La parte demandada reconoce todas las retenciones menos la de la última factura que es la que se reclama en el presente proceso. La discrepancia radica en la diferente manera de hacer el cómputo de lo adeudado por la parte actora y la demandada. En cuanto a los trabajos facturados por hora o administración hace constar el actor un crédito de 10.406,81 ? (constan apartados a los autos 30 partes de trabajo y material firmados por Placadex s.l. y "el encargado", desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 7 de febrero de 2002). La parte demandada reconoce el número de horas (426,60 horas) pero no así el precio unitario por hora (21,03 ?) que debería ser de 19,23 ? por ser lo que luego le cobró a la UTE uno de los subcontratistas, en concreto Archel s.a.. No parece un criterio irrebatible el cobro del precio que luego le cobró uno de los subcontratistas. Y en cuanto a la defectuosa ejecución de la obra por parte del subcontratista-demandante en el parte de inspección de la empresa de control de calidad lo que se hacen constar son unas deficiencias de muy escasa entidad respecto de las cuales se insta para su subsanación. Y así se desprende de la declaración de don Germán que prestó declaración en representación de la empresa encargada del control de calidad de la obra.

En consecuencia, por la obra ya ejecutada, el subcontratista-demandante tenía derecho a cobrar, del contratista- subcontratante-demandado un precio de cuantía bastante elevado. Y, si la acción de cobro de ese precio deducida en la demanda fue desestimada, es porque se le reconoce al demandado una indemnización por los daños y perjuicios que se le han ocasionado hasta la cuantía del precio que la UTE debía al subcontratista demandante.

De ahí que la prosperabilidad de la pretensión indemnizatoria deducida en la reconvención precisa de un reconocimiento a favor del reconviniente de una indemnización de daños y perjuicios en cuantía superior a la del precio que subcontratista- demandante tiene derecho a cobrar de la UTE por la obra ya ejecutada.

Pero esta indemnización no puede ser reconocida porque se desmorona el pilar básico sobre el que se asienta el cálculo que se hace por el reconvincente y que no es otro que la cuantía del precio que la UTE habría pagado a Placadex s.l. si por esta se hubiera acabado la obra y que alcanzaría la suma de 2.547.718,42 ? (423.904.677 pesetas). Lo cierto es que esta cifra no se corresponde con la reflejada en el contrato y en sus ampliaciones. Así lo reconoce la propia parte reconvincente, quien argumenta que los precios fijados en el contrato y sus ampliaciones son meramente orientativas y el subcontratista- demandante estaba obligado a ejecutar el mayor volumen de obra. Lo que desde luego no es convincente para lograr una suma de dinero tan precisa y exacta como la reflejada en la reconvención. En consecuencia no podemos llevar a cabo la comparación, pretendida por el reconvincente, con lo pagado a Placadex s.l. (1.298.103,22 ? = 215.986.202 pesetas), más el precio de compra de material de la firma Knauf (532.746,88 ? = 88.641.622 pesetas), más lo pagado a uno de los montadores de los pladures, en concreto a Montajes E. Omega s.l. (458.372,56 ? = 76.266.776 pesetas), más lo pagado a otro de los montadores de los pladures, en concreto a Archel s.a. (403.011,25 ? = 67.055.429 pesetas), más lo pagado a otro de los montadores de pladur, en concreto a Manotec s.l. (381.599,92 ? = 63.492.883 pesetas) y lo abonado a APL relativo a trabajos de ejecución de juntas de tabiquería que la UTE también tiene contratado con Placadex s.l. (92.254,98 ? = 15.344.937 pesetas).

En definitiva la desestimación de la reconvención proviene de no haberse constatado un sobrecoste de la obra en una cuantía económica precisa y determinada por encima del precio que la UTE adeuda al subcontratista-demandante.

No cabe duda que respecto de la pretensión reconvencional se echa en falta una adecuada prueba pericial.

QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por U.T.E. Hospital De Fuenlabrada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 8 de marzo de 2007, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid en el juicio ordinario número 834/2005, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse la presente sentencia indíquesele a las partes que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, los cuales deberán prepararse presentando un escrito ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el siguiente a aquel en que se le notifique esta resolución.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.