Sentencia Civil Nº 427/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 718/2008 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00427/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

Rollo: RECURSO DE APELACION 718 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a dos de octubre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1039/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 718/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes D. Secundino y Dª. Covadonga , representado por la Procuradora Sra. MARTIN MORENO; y de otra, como demandado y hoy apelado "C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID" representado por el Procurador Sra. REVILLO SANCHEZ; sobre

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, en fecha veintinueve de enero de dos mil ocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra D. Secundino Y Dª. Covadonga , condenando a los demandados a desmontar los aparatos de aire acondicionado que tienen instalados en la cubierta existente sobre la planta NUM000 del portal D del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, dejando los espacios ocupados libres y expeditos y debiendo ejecutar a su cargo los trabajos necesarios para ello; con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales devengadas en esta instancia".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados con los de esta resolución.

Segundo.- Partiendo de los hechos no discutidos en esta alzada, como son que los demandados y ahora apelantes D. Secundino y Dª Covadonga , adquirieron la vivienda sita en Madrid calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . el 16 de octubre de 2001, que en el año 2003 y 2004 llevaron a cabo obras de reforma de su vivienda, entre ellas la instalación del correspondiente sistema de climatización, para lo cual procedieron a instalar en la azotea del edificio, elemento común del inmueble, los correspondientes aparatos de aire acondicionado, la cuestión que se reproduce en esta alzada es la legalidad o no de dichas obras, en cuanto que supone el uso de un elemento común del inmueble.

Con relación a la realización de obras en el elementos comunes el artículo 7 de La Ley de Propiedad Horizontal establece la facultad de todo propietario de modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. Si bien en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Partiendo de la naturaleza especial de la propiedad horizontal en la que los propietarios de los pisos y locales tiene un derecho de propiedad exclusivo sobre su vivienda o local, también existe una copropiedad sobre los elementos comunes, cuya finalidad es facilitar el uso y disfrute de dichos elementos comunes, hace necesario que se establezcan reglas especiales tanto sobre el uso de dichos elementos comunes, como sobre las obras que pueden realizarse sobre ellos.

Partiendo de la naturaleza especial de la propiedad horizontal en la que los propietarios de los pisos y locales tiene un derecho de propiedad exclusivo sobre su vivienda o local, también existe una copropiedad sobre los elementos comunes, cuya finalidad es facilitar el uso y disfrute de dichos elementos comunes, hace necesario que se establezcan reglas especiales tanto sobre el uso de dichos elementos comunes, como sobre las obras que pueden realizarse sobre ellos.

Tercero.- De las pruebas practicadas en los autos ha quedado acreditado que los ahora apelantes en fecha 4 de marzo de 2003, comunicaron al presidente de la comunidad de propietarios las obras que iban a ejecutar, entre ellas la instalación de aire acondicionado, folio 65, lo que a juicio de los apelantes hacía necesario instalar un aparato condensador en el terraza del inmueble, también consta en los autos, folios 66 a 68, que en junta de propietarios celebrada en fecha 5 de junio de 2003, la comunidad de propietarios acordó hacer a los apelantes la propuesta de que procedieran a instalar las consoladas del aire acondicionado en las dos terrazas del patio trasero, o bien como lo tenían instalado otros propietarios del piso Bajo, 1º y 4º, comunicándole que al ser la azotea un elemento común no podrían instalarse en ella dichos aparatos.

De los hechos expuestos se deduce que los ahora apelantes, en contra de la voluntad de la comunidad de propietarios, manifestada en virtud de un acuerdo firme que en modo alguno ha sido impugnado, ha procedido a instalar las consolas del aire acondicionado en un elemento común, obra y uso del citado elemento común que esta vedado por lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . Sin que se pueda desconocer que dada las características de la vivienda donde se han instalado, la terraza o azotea tiene el carácter de no transitable, lo que a parte de que no pueda realizarse un uso distinto al previsto en los estatutos, salvo acuerdo de la comunidad, es indudable que el destino de la azotea, para la instalación de lo condensadores de aire acondicionado, distinto al previsto, va a suponer un uso mas intensivo y que puede evidentemente causar daños en la comunidad, que la misma no tiene obligación jurídica de soportarla, con independencia que según los informes periciales la azotea pueda o esté calculada para soportar un mayor o menor peso.

Cuarto.- En el escrito del recurso de apelación se alega que la conducta de la comunidad de propietarios es contraria al principio de equidad o de no discriminación de los copropietarios, al entender la parte demandada y ahora apelante, que las obras que se han llevado a cabo por otros copropietarios que han sido consentidas por la comunidad, como es la existencia de otro aparato de aire acondicionado desde hace mas de treinta años, como el resto de los aparatos instalados en las fachadas del edificio supone un trato discriminatorio.

En primer lugar no cabe entender que haya existido un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios para autorizar la instalación de aparatos de aire acondicionado en la terraza, por el hecho de existir otro aparato de aire acondicionado en dicho elemento común desde al menos 1981, aparato de aire acondicionado que la propia parte apelante reconoce que el propietario que lo había instalado se comprometió a su retirada, retirada que se había realizado, como se reconoce en el propio escrito de recurso de apelación.

Con relación a esta cuestión se hace una valoración parcial y sesgada de la prueba practicada y especialmente del libro de actas de la Comunidad de propietarios, toda vez que del examen de dicho libro, folios 419 a 779, de los que se deduce que en la junta de fecha 24 de octubre de 1981, se constató que uno de los vecinos, el que actualmente ha retirado el aparato de aire acondicionado, había instalado un aparato de estas características en la terraza y que se había comprometido a remitir una carta a la comunidad responsabilizándose de los daños que pudieran causarse sin haberlo hecho, recogiéndose en dicha acta la prohibición de realizar obras e instalaciones en elementos comunes sin la autorización de la comunidad de propietarios. Nombrándose una comisión que examine las obras ejecutadas, y que se estudiaría el tema en una junta posterior, folio 500, en la junta de fecha 27 de octubre de 1981, tratándose en el `punto tercero del orden del día el tema de las obras en elementos comunes, en la cual el propietario de la vivienda que instaló dicho aparato dio las razones por las que había procedido a su instalación pero sin que en la citada junta se adoptará ningún acuerdo sobre dicha cuestión.

Sin que se pueda desconocer que con relación a las obras ejecutadas por la parte apelante, existen acuerdos firmes de la comunidad de propietarios, con relación a los aparatos de aire acondicionado que se pretendían instalar por los ahora apelantes, en los que consta la oposición expresa de la comunidad a que se instalen en la cubierta del edificio.

Por otro lado, si bien el régimen de propiedad horizontal implica, como se alega en el recurso de apelación, que no cabe negar a un copropietario, en virtud de la equidad o principio de no discriminación, la realización de obras o de instalaciones que se han autorizado a otro o otros copropietarios, es necesarios que las obras, o en su caso el uso de los elementos comunes que se impide a uno de los comuneros sea análogo o semejante con el permitido a otro u otros copropietarios, requisito que no concurre en el presente caso, puesto que el hecho de que la comunidad no autorice la instalación de los aparatos de aire acondicionado en la azotea del edificio, no implica un trato desigual o discriminatorio a los ahora apelantes, toda vez que no existe en el momento actual ningún copropietario al que se le haya permitido dicha instalación en la azotea del edificio, por lo que no se puede equiparar las obras o instalaciones que existen en las fachadas del edificio por otros copropietarios por el uso que se pretende hacer de la azotea del edificio.

Quinto.- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega que la conducta de la comunidad de propietarios supone un abuso de derecho, por entender que la conducta y acuerdos de la Comunidad de propietarios supone un abuso de derecho, dado que existe ya un aparato de aire acondicionado en dicha azotea, así como 4 maquinas de aire acondicionado en la fechada trasera del edificio, una colgada en el faldón de la cubierta, otras en el terreno ajardinado de la planta baja, así como 9 unidades apoyadas en las terrazas de las viviendas ubicadas en la fachada trasera del edificio.

Como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, no cabe entender que exista un trato discriminatorio a los ahora apelantes, por no autorizarles la instalación de sus aparatos de aire acondicionado en la azotea del inmueble, cuando la propia comunidad le dio la posibilidad de su instalación igual que lo tenían otros copropietarios.

Como señala esta misma Sección en sentencia de 10-11-2005 la doctrina jurisprudencial interpretadora del Art. 7.2 del CC ., desde la identificación de su esencia con la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, expresada tanto en su forma objetiva, de sobrepasar los limites normales en el ejercicio del derecho, como en su aspecto subjetivo, de intención de perjudicar o carente de un fin serio y legítimo, hasta la exigencia de que el ejercicio del derecho se haga con el propósito decidido de dañar, utilizando el derecho de un modo manifiestamente anormal y sin que resulte provecho o beneficio alguno para el agente que lo ejercita (SS. TS. 2 junio 1981, 17 marzo 1984, 14 febrero 1986, 7 julio, 30 junio 1998, 29 junio 2001 y 13 junio 2002 ), de manera que para que prospere una pretensión resarcitoria fundada en las normas citadas, ha de ser patente la existencia de una conducta dolosa o manifiestamente infundada y temeraria, incluyéndose la arbitraria y caprichosa, acreditativa de un proceder ilícito o antijurídico, así como la intención de perjudicar unida al manifiesto exceso en el ejercicio antisocial del derecho (S.S. 21 marzo 1996, 28 marzo 1998 y 18 julio 2001 ).

También debemos señalar que la doctrina del abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no puede invocarse a favor de quien sea responsable de una acción antijurídica (SSTS. de 31 de octubre de 1989, 2 de noviembre de 1990, 19 de noviembre de 1991, 26 de febrero de 1992, 19 de octubre de 1995, 9 de octubre de 1997 y 15 de febrero de 2000 , entre otras).

En el presente caso no puede entenderse que la comunidad de propietarios haya actuado con abuso de derecho, dado que por un lado su actuación no es arbitraria, como ya se ha expuesto en esta resolución, sino también porque su conducta es legítima al pretender que en un elemento común como es la azotea del edificio, y en especial de una azotea no transitable, no se proceda a la instalación de elementos de uso privativo, en perjuicio de toda la comunidad, sin que sea una medida de carácter excepcional, solo dirigida contra los ahora apelantes, sino en relación a todos los copropietarios.

Séptimo.- De conformidad con lo establecido en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante,

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Secundino Y Dª Covadonga , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 70 en fecha 29 de enero de 2008 .

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.