Sentencia Civil Nº 427/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 567/2008 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 567/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 618/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE REUS

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a dieciocho de diciembre de dos mil nueve.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apela-ción interpuesto por Dª. Almudena , representada en esta alzada por el Procurador Sr. Pascual y defendida por la Letrada Sra. Tremosa, contra la senten-cia dictadad por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de Reus el 8 de septiembre de 2008 en autos de Juicio Ordinario nº 618/2008 en los que figura como demandante Dª. Almudena y como demandado D. David .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"DESESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Almudena frente a Don David , y en su consecuencia, ABSOLVER al demandado de los pedimentos deducidos en su contra, condenando en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apela-ción por la actoraen base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presenta do, por el demandado se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observa-do las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la acción de reclamación de cantidad ejercitada por Dª Almudena frente a D. David , e interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la actora mediante el que y tras denunciar ha berse infringido el art 40 de la L.E . en relación con el art 252 del C. Penal y el art 36.5 de la Ley de asistencia jurídica gratuita y haberse procedido a una errónea valoración de la prueba, solicita textualmente que "previos los trámites de rigor se acuerde su revoca-ción en todos los extremos, retrotrayendo las actuaciones hasta el momento posterior a la incoación del procedimiento penal D.P. 2741/08 del Juzgado de Instrucción 3 por pre-judicialidad penal, declarando la nulidad de de pleno derecho de la sentencia ahora recu-rrida en apelación", se hace necesario comenzar a fin de clarificar la problemática plan-teada dejando constancia a modo de antecedentes de los siguientes datos:

1º) Presentada la demanda por la Sra Almudena en la que sostiene que ha habido por parte del Sr David un cobro de lo indebido al haber litigado con el beneficio de la jus-ticia gratuita en el Procedimiento ordinario nº 256/02 del Juzgado de Iª Instancia num. 8 de Barcelona y, no obstante ello, ha percibido las costas del juicio por importe de 4.755,33 euros a las que fue ella condenada, cuando no tenía que hacer efectivo ningún honorario en concepto de Letrado y de Procurador, se emplazó al demandado Sr David , quien la contestó y solicitó su desestimación.

2º) Celebrada la correspondiente audiencia previa, se señaló día para la vista, a la que comparecieron ambas partes y en la que la actora solicitó la suspensión del juicio por prejudicialidad penal mientras estén abiertas las D. Previas num 2741/08 incoadas por el Juzgado de Instrucción num Tres de Reus por un presunto delito de apropiación indebida contra D. David , acordándose no haber lugar a la suspensión soli- citada; resolución contra la que la Sra Almudena interpuso recurso de reposición, que tras mostrar su oposición el demandado fue desestimado.

3º) Al día siguiente de celebrarse la vista y fuera de todo cauce procesal por la representación de la Sra Almudena se presentó escrito interesando de nuevo la suspensión del juicio por prejudicialidad penal, que fue desestimada por auto de 5-9-09 ; dictándose a continuación la sentencia objeto de apelación.

4º) Interpuesto recurso de apelación por la Sra Almudena contra la sentencia y turnado a esta Sección, tras ser incoado el presente rollo por la apelante se presentó escri to en esta alzada en el que reproducía su pretensión de suspensión por prejudicialidad pe nal, que fue desestimada por auto de 5-2-09 . Resolución contra la que interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por auto de 26-3-09 .

5º) Dictada providencia acordando señalar día para la deliberación del presente recurso, se interpuso recurso de reposición por la actora mediante el que vino a reprodu-cir su pretensión de suspensión por prejudicialidad penal; recurso que fue desestimado por auto de 16-10-09 .

SEGUNDO.- Sentado lo anterior nos encontramos así que la cuestión litigiosa se circunscribe en determinar la procedencia o no de decretar la nulidad de actuaciones postulada. Cuestión que merece una respuesta negativa y ello por los siguientes argu-mentos.

En primer término, porque si la ahora apelante pretendía, como ha hecho, venir a impugnar mediante el recurso de apelación la decisión del Juzgador "a quo" de no de-cretar la suspensión por prejudicialidad penal, debió en su escrito de preparación no limi tarse a indicar que preparaba recurso de apelación contra la sentencia (folio 410), cuan- do en la misma ningún pronunciamiento hay sobre la referida prejudicialidad, en tanto que de acuerdo a lo dispuesto en los arts 457.2 y 458 de la L.E.C . no cabe articular en el trámite de interposición motivos de impugnación relativos a pronunciamientos no anun-ciados en el escrito de preparación, y en éste ninguna referencia hay a la decisión que de desestimación de suspensión había sido adoptada. De forma que al no hacerlo el motivo en el que sustenta su petición de nulidad por no haberse acordado la suspensión por pre-judicialidad penal debe ser ya rechazado "a limine".

En segundo lugar, porque aun cuando pudiéramos partir de que hubiese sido anunciado en el escrito de preparación, -que no es el caso como se ha indicado-, a igual conclusión se llegaría; pues debe tenerse en cuenta que contra la decisión del Juzgador "a quo" denegando la petición de suspensión por prejudicialidad penal si bien cabe recur so de reposición, tal y como hizo, contra su denegación no cabe recurso de apelación, ex art 41 L.E.C.

En este sentido y ante la actuación de la Sra Almudena no puede dejarse de poner de manifiesto, tal y como se hiciera ya por este mismo Tribunal en el auto de 16-10-09 , que si bien de acuerdo al citado precepto cabía reproducir dicha pretensión durante la se gunda instancia, -no en la primera como también hizo-, ello no significa que tras la de-sestimación del correspondiente recurso de reposición contra su denegación por este ór-gano, quepa reproducir reiteradamente dicha pretensión como viene haciendo mediante la vía de interponer recurso de reposición contra todas las resoluciones que se han veni-do dictando.

Y por último, porque si entendía que se había procedido a una errónea valora-ción de la prueba, lo que debió solicitar era que se procediera previa revisión de la prue- ba a dictar sentencia estimando la demanda, y no que se revocare la dictada retrotrayen-do las actuaciones hasta el momento anterior a la incoación de las citadas Diligencias Previas.

A mayor abundamiento y aunque solo sea a efectos meramente expositivos, no puede dejarse poner de relieve que ningún error puede imputarse al Juzgador "a quo" en su toma de decisión de desestimación de la demanda, ya que ningún problema hay de co bro de lo indebido; pues si bien es un hecho no discutido que por la Sra Almudena se hizo pago de la cantidad objeto de litigio, también lo es que ella fue condenada al pago de las costas del Juicio Ordinario nº 256/02 del Juzgado de Iª Instancia num.8 de Barcelona por importe de 4.755 ,33 euros, por lo que falla el presupuesto de la inexistencia de la obligación de pago que exige para que prospere la acción ejercitada, cuando el art 36 de la Ley 1/1996 en su apartado establece que "Si en la sentencia que ponga fin al proceso hubiera pronunciamiento sobre costas, a favor de quien obtuvo el reconocimiento del de recho a la asistencia jurídica gratuita o de quien lo tuviera legalmente reconocido, debe-rá la parte contraria abonar las costas causadas en la defensa de aquélla", y como dice la S.T.S. de 10-10-2002 "...los arts 1895 y 1901 no son aplicables cuando se pagó lo que se debía, por lo que falta el presupuesto normativo del pago de lo indebido", aparte de que tampoco hubo cobro por parte del Sr David , al haber sido percibidos los 4.755,33 eu-ros por el Letrado y el Procurador intervinientes en dicho procedimiento y no por el de-mandado.

Consecuentemente con lo expuesto tampoco se da la figura del enriquecimiento injusto a la que también hace referencia la recurrente en su escrito de demanda y en su recurso, cuando además de faltar el requisito del desplazamiento patrimonial de la acto-ra al demandado, existe una condena en costas que excluye ya la falta de causa.

TERCERO.- Ex art 398 L.E.C ., han de imponerse a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinen te aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representa-ción de Dª Almudena contra la sentencia dictada con fecha 8 de septiem-bre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de Reus,

1º) Confirmamos la citada resolución.

2º) Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.