Sentencia Civil Nº 427/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 607/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00427/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2LEON

N26200

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2010 0201219

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2010

Juzgado de Procedencia: JDO.MERCANTIL 1 (ANT.1ªINST.8-MER.) de LEON

Procedimiento de origen: ALIMENTOS PROVISIONALES 0000210 /2010

Apelante: Isidora

Procurador: ESTHER ERDOZAIN PRIETO

Letrado: MARÍA ESPERANZA GARCÍA GONZÁLEZ

Apelada: Severino , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JAVIER MUÑIZ BERNUY

Letrado: ISOLINA ARIAS SUAREZ

S E N T E N C I A NUM. 427/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Juicio Verbal (Alimentos Guarda y Custodia) nº 210/2010, procedentes del Juzgado nº 8 de León y Mercantil, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación (LECN) 607/2010, en los que aparece como parte apelante Dª Isidora , representada por la Procuradora Dª Esther Erdozaín Prieto y asistida de la Letrada Dª Esperanza García González y como apelado D. Severino , representado por el Procurador D. Javier Muñiz Bernuy y asistido por la Letrada Dª Isolina Arias Suárez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 21 de junio de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA Procuradora Esther Erdozaín Prieto, en nombre y representación de Isidora , presentó ante el Juzgado Decano de esta Ciudad contra Severino , con los siguientes pronunciamientos: 1. Decreto la atribución a Isidora la guarda y custodia sobre su hijo Anibal , con el siguiente régimen de visitas a favor de Severino . A) Año 2010: 2 días al mes, y 7 días seguidos en aquellos meses en los que el demandado disponga de uno de los 4 periodos anuales de vacaciones de los que dispone cada tres meses desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, bajo la presencia de la madre, siempre y cuando el padre efectúe la oportuna comunicación con 10 días de antelación, con entrega y recogida en el centro APROME de la ciudad de León. B) Año 2011: 2 días al mes, y 7 días seguidos en aquellos meses en los que el demandado disponga de uno de los 4 periodos anuales de vacaciones de los que dispone cada tres meses, desde las 10:00 hasta las hasta las 20: horas, siempre y cuando el padre efectúe la oportuna comunicación con 20 días de antelación, con entrega y recogida en el centro APROME de la ciudad de León. C) Año 2012: 2 días al mes con pernocta, siempre y cuando el padre efectúe la oportuna comunicación con 20 días de antelación, con entrega y recogida en el centro APROME de la ciudad de León. Vacaciones en los siguientes términos: I. Verano: mes de julio o agosto, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares. II. Navidad: primer período desde el día inicial de vacaciones escolares a las 18:00 hasta el 30 de diciembre a las 18:00, y segundo desde este hasta el día de vacaciones a las 10:00, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares. III. Semana Santa: primer período desde el día inicial de vacaciones escolares a las 18:00 hasta el miércoles santo a las 18:00, si las vacaciones comienzan el viernes de dolores, y hasta el martes siguiente al Domingo de Resurrección a las 18:00 horas si comienzan en miércoles santos; y segundo periodos hasta el último día de vacaciones a las 10:00, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares. En todo caso la entrega y recogida tendrá lugar en el centro APROME de León. 2. Decreto la obligación de Severino a abonar a favor de su hijo Anibal una pensión de alimentos por importe de 350 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a la evolución del IPC, la cual habrá de ser ingresada dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que la actora designe, debiendo asimismo compartir los progenitores la mitad de los gastos extraordinarios del menor, entendiéndose por tales aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, y comprendidos en ellos los gastos médicos o farmacéuticos que, siendo precisos para el menor, no vengan cubiertos por el sistema de la seguridad social. Respecto de los restantes, se estará al consenso entre los progenitores, y en su defecto al criterio judicial".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la demandada y el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 14 de diciembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia regula los efectos de la separación de Dña. Isidora y D. Severino , que durante tres años (entre octubre de 2005 y octubre de 2008) mantuvieron una relación de pareja estable y semejante a la de casados, fruto de la cual nació un niño, Anibal , el 1 de enero de 2008.

Atribuida la custodia a la madre, establecido un régimen de visitas para que el padre se pueda relacionar con su hijo y reconocida a favor de éste y con cargo a aquél una pensión alimenticia de 350 euros mensuales, que no excluye la obligación del Sr. Severino de hacer frente a la mitad de los gastos extraordinarios del menor "entendiéndose por tales -dice la sentencia- aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, y comprendidos en ellos los gastos médicos o farmacéuticos que, siendo precisos para el menor, no vengan cubiertos por el sistema de seguridad social", a través del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora se discuten los detalles del régimen de visitas, la cuantía de la pensión alimenticia y la fecha del inicio de su devengo y la no consideración como gastos extraordinarios de los gastos de guardería y material escolar.

SEGUNDO.- Como este Tribunal viene señalando con reiteración, el criterio preferente en el momento de establecer un régimen de comunicación y de visitas entre un padre y un hijo no puede ser otro que el interés del menor, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre. Este es el principio informador de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, que se consagra en el artículo 39.2 de la Constitución, a tenor del cual "los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos", y tiene su reflejo en el artículo 92, párrafo segundo del Código Civil , que dispone que las medidas a adoptar en relación con los hijos del matrimonio lo habrán de ser desde la óptica de su beneficio, que no puede confundirse con el deber o interés de sus progenitores, o de alguno de ellos, de ahí que la ejecutabilidad de las medidas sobre los hijos no goce, en ningún caso, de la invariabilidad de la cosa juzgada, pudiendo el juzgador, en cualquier momento, atendiendo a las circunstancias concurrentes y motivadamente, suspenderlas, dejarlas sin efecto o modificarlas si lo creyere oportuno.

Por otra parte, también venimos sosteniendo que cuanto más alta es la frecuencia del contacto de los hijos con el progenitor no custodio más positiva es la percepción que el menor tiene de éste y simultáneamente también tienen niveles inferiores de inadaptación. La frecuencia de las visitas correlaciona positivamente con el ajuste de los hijos, excepto cuando el conflicto interparental es alto. En esta línea la STS 9 julio de 2002 señala que "El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar".

Ciñéndonos al caso que nos ocupa, en base a la edad del menor, a la escasa convivencia del mismo con su padre, a la circunstancia de la gran distancia existente entre las ciudades de residencia de ambos (León y Las Palmas de Gran Canaria) y a la creencia, según parece errónea, de que las partes estaban conformes en los detalles, la sentencia estableció un régimen progresivo: en 2010, 2 días al mes y 7 días seguidos en aquellos meses en los que el demandado disponga de uno de los cuatro períodos anuales de vacaciones de los que dispone cada tres meses, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas y bajo la presencia de la madre; en 2011, los mismos días con idéntico horario, mas sin la necesaria presencia de la madre; y en 2012, 2 días al mes con pernoctas y un mes de vacaciones en Verano (julio o agosto) y aproximadamente la mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, con el detalle que se recoge en la parte dispositiva de la resolución sometida a revisión.

No contenta con ello, por la representación de la Sra. Isidora se insiste, según se dice en su escrito de recurso, en el régimen de visitas solicitado en la demanda, que, en resumen, incluye un mayor período de tiempo en que las visitas tendrán que realizarse a su presencia y sin pernocta del niño con su padre; exige que, a partir de septiembre de 2011, en que comenzará la escolarización obligatoria, las visitas se realicen a la finalización del horario escolar; y pide se le permita a ella disponer de al menos 15 días en verano en los que pueda viajar con su hijo sin verse impedida de hacerlo por el derecho de visitas de su expareja. Interesando, por último, una especie de regulación de los traslados del niño en avión entre las dos citadas ciudades para cuando sea más mayor y pueda volar solo.

Como ya queda dicho, a nuestro juicio, el juzgador "a quo" ha sido sensible a las expuestas circunstancias del caso, no habiendo ninguna que aconseje dilatar aún más en el tiempo las visitas del padre a su hijo sin la presencia de la madre o la pernocta del niño con su padre y ninguna prueba se ha practicado que evidencie la precipitación en los tempos de la progresión.

Por el contrario, sí resultan atendibles las pretensiones de la adecuación del horario de las visitas al horario escolar a partir de septiembre del próximo año y de la disponibilidad de días para poder viajar con el niño. La primera, porque lo contrario podría perjudicar su rendimiento en el colegio, la segunda porque es lógica y acorde a lo que es normal en estos casos, debiendo la recurrente antes de la Semana Santa comunicar al Sr. Severino la quincena de la que sólo ella podrá disponer en el verano de 2011.

Por último, el régimen de visitas a lo largo del tiempo está sometido a circunstancias cambiantes que exigen de una disposición favorable de los progenitores para conseguir la necesaria adecuación a las mismas sin necesidad de acudir continuamente a los tribunales. Espera este Tribunal que cuando el niño tenga edad suficiente para viajar solo en avión de régimen de visitas discurra por un cauce normal y sea posible, sin intervención judicial, la regulación de las entregas y las devoluciones. Hoy, varios años antes, no se considera necesario ni conveniente entrar en tal regulación.

TERCERO.- Para decidir sobre la adecuación de la pensión alimenticia a las circunstancias del caso hemos de tener en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, todo ello de conformidad con la regla proporcional que determina el artículo 146 del Código Civil .

Todo ello se ha tenido en cuenta en la resolución recurrida, que parte de la situación de desempleo de Dña. Isidora , que no se dice si se la considera perceptora de alguna prestación, y de unos ingresos netos mensuales de D. Severino de 2.666, 46 euros tras hacer frente a la pensión alimenticia (200 euros) del hijo de su matrimonio y a las amortizaciones de una serie de préstamos (755,31 euros).

Quiere la recurrente que la cuantía cuestionada (350 euros) de la pensión se eleve hasta los 550 euros y ello, en primer lugar, por haber agotado su prestación por desempleo en marzo del año en curso e incluso el subsidio por desempleo (426 euros al mes) en septiembre, ignorando si le será concedida la prórroga que tiene solicitada y, en segundo lugar, porque ninguno de los préstamos que amortiza el ahora apelado es prioritario al derecho del menor, por lo que, a la hora de fijar el verdadero nivel de ingresos del obligado, el único gasto que se debe computar es el de la pensión de alimentos (200 euros) que paga por su otro hijo, por lo que aquéllos se han de fijar en 2.466,46 euros.

Partiendo de la base de que las necesidades del hijo, próximo a cumplir los tres años de edad, han de ser las normales de cualquier niño de dicha edad, en cuanto al nivel de ingresos del Sr. Severino es el que resulta de los cálculos efectuados en la resolución recurrida, pues los préstamos que amortiza son anteriores al nacimiento del niño y no se puede decir, por tanto, se hayan solicitado para crear la apariencia de una menor solvencia, no nos queda otra cosa que decir que la cuantía impugnada se sitúa dentro de los criterios de ordinario manejados por este Tribunal, máxime teniendo en cuenta los importantes gastos que al obligado al pago se le ocasionarán cada vez que acuda a León a visitar a su hijo.

Ahora bien, aunque tratado por la recurrente al referirse al tema de los gastos extraordinarios, que ya adelantamos no lo son, no podemos obviar el importante desembolso que todos los meses y desde hace unos pocos viene realizando la Sra. Isidora por la matrícula del niño en una guardería de la ciudad, motivada por la conveniencia de su relación con otros niños y que se prolongará hasta el mes de septiembre de 2011 en que se producirá la escolarización obligatoria del niño, posiblemente en un colegio público que ningún gasto ocasionará.

Teniendo en cuenta que el coste de la guardería asciende a 160 euros mensuales, ponderadamente y barajando el tiempo que lleva el niño asistiendo a la misma, se eleva la pensión hasta los 400 euros hasta el mes de agosto de 2011, rebajándose a 350 euros más el incremento del IPC de los doce meses inmediatamente anteriores a partir de septiembre de 2011.

Respecto a la cuestión relativa a la fecha de exigibilidad de la pensión alimenticia, ha de comenzarse recordando que, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , "la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho a la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC ". Este último precepto establece taxativamente, como deber de los padres, inherente a la patria potestad, el alimentar a los hijos no emancipados. Es por ello que las decisiones judiciales en materia de alimentos, cuando la naturaleza de la obligación alimenticia tiene carácter legal -lo que puede referirse a las obligaciones alimenticias reguladas con carácter general en los artículos 142 y ss del Código Civil , a los alimentos de los hijos ex art. 154 por causa de patria potestad, o a los que se derivan de los artículos 90 y 93 por causa de medidas comunes en caso de separación o divorcio tienen carácter retroactivo pues, como dice la SAP de Granada, Sección 5, de 29 de junio de 2007 , "cuando se reclaman alimentos, se evidencia una crisis del mecanismo legal establecido para atenderlos, (regido, como se sabe, por el principio de la necesidad) de modo que, si esa crisis se reconoce judicialmente y se impone la obligación de satisfacer la necesidad alimenticia, como no hay, ni debería haber habido, solución de continuidad en el cumplimiento de la obligación, es patente que lo que declare la resolución judicial debe tener efecto retroactivo". Además si la obligación del padre de contribuir a los alimentos del hijo desde la fecha de la demanda no fuese reconocida es evidente que se produciría un enriquecimiento injusto del padre al quedar exonerado sin justificación de la obligación que le imponen los preceptos señalados y al hacer recaer únicamente sobre la madre la obligación de alimentos que incumbe a ambos progenitores durante el tiempo que dure la sustanciación del procedimiento.

En consecuencia, procede completarse el fallo recurrido con el pronunciamiento relativo a la fecha desde la que debe satisfacerse la pensión de alimentos: febrero de 2010. Teniendo en cuenta, insistimos, los meses que el menor asistirá a la guardería y el concreto gasto que dicha asistencia genera.

CUARTO.- En último término y como queda dicho, se pretende por la recurrente se conceptúen como gastos extraordinarios los gastos de guardería y los gastos escolares.

Como decíamos en Sentencia nº 326/2009, de 15 de octubre , con el pago de la pensión no se agota la obligación alimenticia que los padres tienen para con sus hijos y, por ello, si surgen nuevas necesidades aquéllos tendrán que hacer frente a ellas.

La nota característica de los "gastos extraordinarios" es la imprevisibilidad, pues si un gasto se puede prever y se tiene la seguridad de que va a acontecer será un dato a tener en cuenta en el momento de fijar la cuantía de la presión alimenticia. La jurisprudencia ha ido así perfilando tales gastos como todos aquéllos que salen de lo natural o de lo común y que no sean previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad.

Se pueden clasificar en dos grandes grupos: los estrictamente necesarios y los que dependen del nivel económico de la familia. Los primeros deben ser atendidos inexorablemente por los padres, los segundos están en función de la capacidad económica que tengan tras la separación.

La cuestión más controvertida en esta materia no es otra que la propia conceptuación del gasto, de ahí que con no poca frecuencia se exija a los tribunales un esfuerzo de concreción que no suelen estar dispuestos a realizar, por cuanto será cuando surja la necesidad cuando habrá que decidir lo procedente si antes las partes no han logrado ponerse de acuerdo.

Ello no obstante, no dudan en reconocer que en los casos de urgente necesidad el progenitor con que convive el hijo puede tomar unilateralmente la decisión de efectuar el gasto; mas en los demás, cuando la necesidad no tiene carácter de urgencia, lo razonable y lo lógico, para evitar problemas y enfrentamientos en el Juzgado, con frecuencia más costosos que el propio gasto, será notificar la necesidad al otro progenitor, para que pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y entre ambos resolver y, a falta de acuerdo, someterlo a la autorización judicial.

Ciñéndonos a los dos gastos que nos ocupan, hoy en día es una realidad que antes de que los hijos comiencen su formación en la Educación Primaria suelan pasar por una guardería. El contacto del pequeño con otros de su misma edad y más si tiene algún problema de relación o de comunicación, favorece su desarrollo. Si cuando se fija la pensión el niño no acude aún a la guardería, llegado el momento podrá considerarse gasto extraordinario, mas sin perder de vista lo razonado sobre la necesaria consulta al progenitor no custodio. En el presente caso, sin embargo, al tiempo de cuantificar la pensión alimenticia la realización del gasto, periódico y por espacio temporal limitado, es una realidad, que bien puede influir en aquella cuantificación, aunque sea por el período de tiempo en que el gasto se realice. Por lo tanto, en este caso concreto no se estima adecuado a las circunstancias del caso su conceptuación como extraordinario.

En cuanto a los gastos escolares, entendiendo por tales, básicamente, los realizados en material escolar, la mayoría de las resoluciones entienden que, por ser conocidos y previsibles, deben ser atendidos con el importe de la pensión alimenticia, pues el aumento de gastos que tiene el progenitor custodio al inicio del curso escolar se compensa con el descenso de gastos que existe en los períodos en que los hijos se encuentran con el otro progenitor en los períodos vacacionales y éste tiene que continuar abonando la pensión alimenticia.

QUINTO- Por cuanto antecede, el recurso que nos ocupa debe ser parcialmente estimado y, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no deben ser impuestas a ninguna de las partes las costas procesales del mismo derivadas.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Esther Erdozaín Prieto, en nombre y representación de Dña. Isidora , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de León, en fecha 21 de junio de 2010 , en los autos de Juicio Verbal (Alimentos, guarda y custodia hijos menores) nº 210/2010 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 25 de noviembre siguiente, la revocamos para rectificar o matizar los pronunciamientos de la misma en los siguientes extremos:

1º) A partir de septiembre de 2011, las visitas de D. Severino a su hijo Anibal se adecuarán al horario escolar de éste.

2º) En el verano de 2011, la recurrente dispondrá de quince días para disfrutar de la compañía de su hijo, sin verse perturbada por el derecho de visitas del padre, a cuyo efecto, antes de Semana Santa, deberá hacer saber a éste cuál vaya a ser dicha quincena.

3º) La pensión alimenticia se ha de abonar desde el mes de febrero de 2010, elevándose su importe a cuatrocientos euros (400 €) mensuales, hasta el mes de septiembre de 2011, en que se rebajará a trescientos cincuenta euros mas el I.P.C. de los doce meses inmediatamente anteriores.

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas de la presente alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.