Sentencia Civil Nº 427/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 70/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00427/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000659 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 70 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 965 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de FUENLABRADA

De: Ariadna

Procurador: MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

Contra: Nemesio

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a catorce de junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 965/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Ariadna , representada por la Procuradora Doña Carmen Olmos Gilsanz.

De la otra, como apelado-demandado Don Nemesio , representado por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de Dª Ariadna , contra D. Nemesio , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, en especial, los siguientes:

1º) Se atribuye a Dª Ariadna el ejercicio de las funciones de guarda y custodia respecto del hijo común del matrimonio menor de edad Víctor , si bien, la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º) Como régimen de visitas, D. Nemesio podrá estar en compañía de su hijo menor de edad Víctor , en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores en interés exclusivo de su hijo menor de edad, no perjudicando su educación, formación e instrucción, estableciéndose para el caso de desacuerdo y, como mínimo, que D. Nemesio , padre del menor Víctor , se comunique con éste en fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, además de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y un mes en el periodo de verano, eligiendo estos períodos los años impares el padre y los pares la madre.

3º) D. Nemesio deberá abonar mensualmente a Dª Ariadna , en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de QUINIENTOS EUROS ( 500 EUROS) mensuales en concepto de pensión alimentaria para los hijos comunes del matrimonio Víctor y Anibal , a razón de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS ( 250 EUROS) mensuales por cada uno de ellos.

Dicha cantidad, será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya, produciéndose la primera actualización el próximo día 1 de enero de 2.010.

Asimismo, D. Nemesio y Dª Ariadna , sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de su hijos Anibal y Víctor , tales como gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de salud y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

4º) Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 de Fuenlabrada ( Madrid), así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el domicilio conyugal a Dª Ariadna y al hijo menor de los litigantes Víctor con quien convivirá al menos hasta que alcance la mayoría de edad, asignándose al mismo el uso de la citada vivienda hasta dicha fecha, 29 de febrero de 2.014 ( o uno de marzo de dicho año si no fuere bisiesto), debiendo D. Nemesio retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiere realizado ya.

5º) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes"

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ariadna , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Nemesio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se atribuya la vivienda a la madre e hijos hasta que éstos alcancen la independencia económica y alega que la vulneración del art. 96 del CC .

El MF pide que se confirme la sentencia y alega que es conforme a derecho.

Por su parte Don Nemesio pide que se desestime el recurso y alega que la atribución temporal es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo que ya el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer dispuso que el uso del domicilio familiar se atribuía al hijo menor y al progenitor custodio, la madre.

La prueba practicada en las actuaciones valorada en los términos del art. 217 de la LEC .., establece la pertinencia de revocar la sentencia recurrida debiendo recordar que en el acto de la vista oral manifiesta el hijo mayor de edad, de 22 años de edad como nacido el 16 de agosto de 1987, que es universitario significando que la documentación incorporada a los autos acredita que el hijo menor de edad cuenta con 14 años de edad como nacido el 29 de febrero de 1996.

Es de señalar en todo caso que el demando en el escrito de contestación a la demanda pide se atribuya a la madre y al hijo menor el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad del hijo menor y subsidiariamente hasta la edad de 23 años o antes si alcanzase vida económica independiente y se razona en dicho escrito sobre la atribución del uso de la vivienda y el ajuar a "la esposa y al hijo menor hasta que este alcance la edad de 23 años o antes si alcanza vida económica independiente, edad previsible de haber terminado los estudios superiores que en su caso realice y ya con mayoría de edad . Dicha atribución de uso permitirá al hijo mayor de edad convivir en el domicilio familiar si es su deseo".

Por su parte la actora había pedido que se otorgara el uso de la vivienda familiar a los hijos del matrimonio y al progenitor que ostente su guarda y custodia.

En estos términos dada la condición de estudiantes de ambos hijos comunes, dependientes económicamente de los progenitores - taxista el padre y la madre, empleada con ingresos que rondan los 900 euros al mes - y residentes en el domicilio familiar es de aplicación inmediata el contenido del art. 93.2 del CC .., en relación con el citado artículo 96 del CC .., de manera que aquella atribución se extenderá a favor de ambos hijos en compañía del progenitor con el que convivan - en la resolución apelada con el progenitor materno - hasta tanto se mantengan aquellas condiciones y circunstancias de dependencia económica y ello en los términos de razonabilidad y buena fe que han de presidir el desarrollo de su formación y culminación académica e incorporación al mercado laboral , razones todas que determinan en este punto la revocación de la sentencia recurrida en el sentido indicado.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Ariadna contra la Sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 965/08, entre dicha litigante y Don Nemesio , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido indicado en la presente resolución expresando específicamente que el uso y disfrute de la vivienda familiar que se otorga a los hijos comunes y a la madre se extenderá hasta tanto aquéllos gocen de las condiciones y circunstancias del art. 93-2 del CC .., es decir en tanto en cuanto mantengan la dependencia económica de sus padres y residan en el domicilio familiar.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.