Sentencia Civil Nº 427/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 688/2009 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00427/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 427/10

RECURSO DE APELACION 688/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 773/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 688/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE ALGETE (MADRID), representada por el Procurador Sr. Don Jacobo García García; y, de otra, como demandada y hoy apelante, AVERIAS Y REPARACIONES CASTILLA, S.L., representada por el Procurador Sr. Don Fernando Anaya García; sobre ejecución defectuosa obras.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 27 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador Don Jacobo García García, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Algete, contra la entidad "Averías y Reparaciones Castilla, S.L." representada por el Procurador Don Fernando Anaya García y, en consecuencia, declarando resuelto el contrato de obra firmado el 9-7-04 por las partes, por haber incumplido el mismo la demandada ante la deficiente ejecución de las obras realizadas en la finca actora, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 50.795,77 euros, más los intereses legales correspondientes, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, condenado a la demandada al abono de las costas causadas.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día quince de septiembre de dos mil diez.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados con los de esta resolución.

Segundo.- Teniendo en cuenta que en el escrito de apelación se solicita la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, al reproducir la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse dirigido la demanda contra D. Luis Angel (Reformas Delisa), persona a que la parte demandada subcontrató la ejecución de las obras y que fue la que llevó a cabo la ejecución material de la obra.

Conforme establece el art. 12,2 de la LEC , sólo cabe entender que exista litisconsorcio pasivo necesario, cuando la tutela judicial que pretenda obtenerse a través del proceso sólo pueda hacerse valer frente a una pluralidad de personas, implicando por lo tanto la necesidad de traer al proceso a todos los que de una forma directa e inmediata que han sido parte en la relación material que se trae al proceso. Siendo necesario para que deba apreciarse en su caso la citada excepción en el acto de la audiencia previa, y en su caso requerir al actor o actores para ampliar subjetivamente la demanda, que sea requisito necesario e imprescindible que la tutela que se pretenda obtener no pueda lograrse de no dirigirse la demanda contra una pluralidad de personas.

Debe también partirse del principio de relatividad de los contratos que establece el artículo 1256 del C. civil , en virtud del cual los contratos sólo producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos.

Teniendo en cuenta que la pretensión que se formuló en la demanda se basa en un contrato de arrendamiento de obras suscrito entre la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Algete y la ahora apelante AVERIAS Y REPARACIONES CASTILLA SL, por lo que con independencia de que la parte ahora demandada procediera a la ejecución directa a las obras mediante su propio personal, o bien subcontratara la obra a un tercero, los efectos derivados del contrato, así como del cumplimiento o incumplimiento del mismo se producen entre dichas partes, sin perjuicio de los efectos o consecuencias jurídicas que puedan existir entre la contratista y subcontratista, derivadas del contrato entre ellas suscrito, pero sin que sea necesario traer como parte al proceso como demandada a la entidad subcontratada para poder hacer efectiva la tutela judicial solicitada por la parte actora, y mas en el presente caso que en ningún momento le comunicó que se hubiera realizado dicha subcontrata y que fuera aceptada por la citada Comunidad de propietarios.

Tercero.- Como segundo motivo del recurso de apelación se solicita la nulidad de actuaciones, por haberse prescindido en el acto del juicio de las normas esenciales del procedimiento, al haber denegado al letrado de la parte apelante la realización de preguntas o aclaraciones a los peritos de las dos partes sobre los informes por ellos elaborados. Alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, y de los artículos 225,3 y 347 1,2,3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a la nulidad de actuaciones tal como establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es necesario que se hayan infringido normas esenciales del procedimiento y que hayan producido indefensión a la parte que insta dicha nulidad.

Debe partirse que en virtud de lo establecido en el artículo 186 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al juez o Presidente la dirección de los debates, entre dichas funciones le corresponde agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamara la atención al letrado o a la parte que en sus intervenciones se separe notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándole a evitar divagaciones innecesarias. Por su parte el artículo 347 de la citada Ley , prevé la intervención de los peritos en el acto del juicio, así como la posibilidad de que los letrados de las partes puedan pedir aclaraciones o explicaciones sobre su informe. Ahora bien el derecho del letrado a solicitar dichas aclaraciones o explicaciones debe ponerse en relación con la dirección de los debates que corresponde al Juez, de tal forma que dichas aclaraciones o explicaciones deben ser pertinentes y útiles, estando facultado el Juez para declarar la impertinencia de aquellas aclaraciones que sean reiterativas, o que simplemente vengan a contradecir las conclusiones y los puntos del informe pericial, sin perjuicio del derecho del letrado en el trámite de conclusiones a discutir las consecuencia del citado informe.

En el presente caso no cabe entender que en desarrollo del acto del juicio se haya vulnerado ninguna norma esencial del procedimiento, y en especial el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues del visionado de dicho acto, se pone de relieve que la Juez, en el cumplimiento de ese deber de agilizar los debates y de centrar el litigio, sólo declaró impertinentes aquellas aclaraciones que no eran tales, o eran reiterativas, por lo que en modo alguno se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ahora apelante.

Cuarto.- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error de derecho en la valoración de la prueba, en base a la tacha del perito que realizó el informe pericial de la parte actora, dado que el citado perito fue a su vez el director facultativo de las obras, por lo que incurre en las tachas 2,3 y 5 del apartado 1º del artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; estableciendo dicho artículo la facultad de las partes de formular la tacha de los peritos cuando concurra alguna de las causas que dicho precepto establece, el hecho de que un perito o en su caso un testigo-perito pueda ser objeto de tacha no impide que su informe sea o pueda ser valorado por el órgano judicial, siempre teniendo en cuenta la causa de al tacha, sin que en este sentido la sentencia apelada haya infringido en este punto ningún precepto legal, puesto que valora las circunstancias que concurren y valora dicha prueba no de forma aislada sino en base a los hechos que han quedado acreditados también por el resto de las pruebas practicadas. Puesto que el artículo 344 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé que el juez no valore la prueba pericial, cuando concurra alguna causa de tacha en el perito, sino que la misma habrá de tenerse en cuenta al valorar dicho prueba como acertadamente se recoge en la sentencia apelada.

QUINTO. Como cuarto motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que de la prueba practicada y en especial del informe pericial por ella aportado solo existiría una diferencia a favor de la Comunidad de propietarios de 15.670,16 €.

En este concreto motivo del recurso de apelación se pretende sustituir la valoración objetiva e imparcial de toda la prueba que se hace en la sentencia apelada, por la valoración subjetiva y parcial de la parte.

En la sentencia apelada, partiendo de un hecho indiscutible, como es que la parte demandada abandonó la obra sin haberla terminado, llega a la conclusión del importe de la obra realmente ejecutada, y de los desperfectos existentes en la obra, no solo en base al informe pericial aportado con la demanda, sino también de la declaración de todos los testigos que han declarado en el acto del juicio, y si bien alguno de ellos es miembro de la comunidad de propietarios actora, tal como se recoge en la sentencia a apelada uno de los testigos Sr. Fausto si bien era miembro de la Comunidad de propietarios, en el momento en que prestó su declaración no tenía ninguna vinculación con la misma, dicho testigo declaro que se había abandonado la obra, que parte de la obra que ejecutaron lo hicieron mal, como fue el cambio de bajantes, y lo mismo ocurrió en la obra d la cubierta, por lo que en base a dichas declaraciones, así como el informe pericial aportado por la parte actora, que a pesar de haber sido realizado por la persona que llevó la dirección facultativa de las obras, no por ello debe dejar de ser valorado, dadas las aclaraciones y explicaciones que se recogen en el citado informe, ha de entenderse que la sentencia apelada a procedido a una correcta valoración de la obra, más si se tiene en cuenta que las partidas que se incluyen tanto por la reparación de defectos en las viviendas se recogen de forma minuciosa en dicho informe pericial, siendo una consecuencia lógica del abandono de la obra, el que se hayan tenido que ejecutar otras obras por los defectos que existían, o incluso que como consecuencia del abandono de la obra, solo imputable a la parte demandada al reanudar las obras se tuvieran que reparar defectos que se produjeron por tal hecho.

Sexto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AVERIAS Y REPARACIONES CASTILLA SL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 44 de Madrid en fecha 27 de marzo de 2009. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la referida parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.