Sentencia Civil Nº 427/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 711/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000427/2011

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 29 de septiembre de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2), Rollo de Sala nº 0000711/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Medio Cudeyo.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante PELLAVI S L, representado por el Procurador Sr/a. FEDERICO ARGUIÑARENA MARTÍNEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. MIGUEL TRUEBA ARGUIÑARENA; y parte apelada Alfredo , que actua en representación de don Florian y doña Vanesa , representado por el Procurador Sr/a. SILVIA ESPIGA PEREZ, y asistido del Letrado Sr/a. Mª DE LAS MERCEDES TEJA BARBERO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Medio Cudeyo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora doña Silvia Espiga Pérez, en nombre y representación de don Alfredo , que actúa en representación de don Florian y doña Vanesa y SE DECLARA haber lugar a la tutela sumaria de la posesión y SE CONDENA a la entidad PELLAVI S.L. a retirar la valla que impido el paso peonil hasta la finca de los actores.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de la entidad pellavi S.L. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia estimatoria parcial de la acción de protección de la posesión, como primer motivo del recurso se alega la falta de motivación de la sentencia con infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se está alegando incongruencia omisiva. El Tribunal Supremo en sentencia de 16 marzo 2007 con cita de la sentencia de 20 mayo de 1996 establece:" la congruencia exige del juzgador que se acomode a lo que constituye la esencia de las peticiones formuladas por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones, afectando única y exclusivamente a la conexión fallo- petitum, y tomando para ello como punto de partida los hechos alegados por quienes son parte en el proceso y no las formulas o las normas jurídicas que los mismos citan y estimen aplicables".

El recurrente no cita que petición de las partes no ha sido resuelta sino que hace un análisis , lógicamente subjetivo e interesado, de la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia, y sobre todo de la declaración del actor, concluyendo el recurrente que el juzgador de instancia incurre en contradicciones. No estamos ante la denuncia de incongruencia omisiva sino de error en la valoración de la prueba, segundo motivo del recurso, que se analiza en el fundamento de derecho siguiente.

SEGUNDO.- Dispone el art. 446 del Código Civil : todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establece; medio que para el caso de que el poseedor haya sido despojado lo es actualmente el juicio verbal de Protección Sumaria de la Posesión previsto en el art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 del Código civil , que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de la cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judicial correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente , el sumario de protección posesoria, cuya finalidad única es proteger el hecho posesorio ante una situación de despojo.

El ejercicio con éxito de esta acción de protección sumaria de la posesión despojada requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: A) El de la legitimación activa, o lo que es igual, que el actor o sus causantes se encuentren en la posesión de la cosa, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con sólo la excepción del mero servidor de la misma que lo hace en nombre de otro. B) El de la legitimación pasiva, o sea, que el demandado o demandados hayan efectuado por propia decisión el acto o actos de despojo o expolio atentatorios a la posesión, o bien que los mandasen ejecutar a un tercero. C) El de la exigencia temporal, referida a que el ejercicio de la acción mediante la presentación de la demanda se verifique dentro del año en que dichos actos atentatorios se hayan realizado; requisito al que se refiere el art. 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 460,4º del Código civil .

TERCERO.- En el supuesto de autos no se discute entre las partes que el actor pasaba, atravesando la finca del demandado, con maquinaria, animales y lógicamente personas. Tampoco se discute que al iniciarse la excavación de la finca, el actor dejo de poseer el paso utilizado hasta ese momento. Por la pericial del actor y la documental aportada por el demandado, plano folio 77, queda acreditado que al iniciarse la excavación de la finca del demandado se dejo un paso de 2 metros de ancho al actor, pegado junto a las edificaciones existentes y que permitía al actor, a través de dicho paso, que accediesen a su finca las personas, no era posible el paso ni con maquinaria ni con ganado.

Igualmente queda acreditado por las fotografías de la pericial de la parte actora que dicho paso ha sido cerrado al colocar una verja a la entrada de la finca del actor, cerrando la finca del demandado, fotos 2 y 3 del informe pericial de la parte actora.

Queda por analizar si el cierre del paso se ha producido hace más de un año, es decir, si el actor se vio privado de la posesión del paso desde hace mucho tiempo, en todo caso, mucho más de un año.

El recurrente insiste en que desde que se inicio la excavación se cerró toda la finca, así lo exige la normativa, y por tanto, era imposible el paso por su finca a la finca del actor. Las fotografías folios 78 a 91, acreditan la existencia de una excavación y el vallado de parte de la finca, pero la única fotografía que recoge el paso, objeto del procedimiento son las fotografías obrantes a los folios 82 y 83, dichas fotografías recogen el paso existente entre las construcciones y la caseta de obra, es cierto que en dicho paso figura materiales de construcción apoyados en las construcciones, pero ello no acredita que el paso fuese imposible; tampoco se acredita que dicho material ocupase el paso durante toda la obra; dichas fotografías no recogen el vallado de la finca al final del paso, impidiendo el acceso a la finca del actor. El plano aportado por la propia demandada recoge una servidumbre de paso, lógicamente para permitir el paso, de un tercero ajeno a la finca que concede el paso y para acceder a la finca de dicho tercero. Si el propio demandado reconoce, al inicio de la excavación, el paso de 2 metros en un plano, no parece lógico que luego lo retire colocando una valla. El actor no reconoce, como pretende el recurrente, que lleve más de año y medio sin pasar, lo que dice es que desde hace año y medio no pasan con las yeguas. En su declaración el actor manifiesta que ha echado herbicida en su finca recientemente para evitar que se pierda al no poder pasar ni animales ni maquinaria; para echar el herbicida necesariamente ha utilizado el paso discutido.

No acreditándose error alguno en la valoración de la prueba, procede confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil PELLAVI S.L., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Medio Cudeyo, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.