Sentencia Civil Nº 427/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 611/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00427/2011

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0007127 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 611 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1344 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

De: Victoriano

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Contra: Fidela

Procurador: JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO

Ponente : ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a catorce de octubre de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1344/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Victoriano , representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y defendido por Letrado, y de otra como apelado, Dª. Fidela , representada por el Procurador D. Justo Alberto Requejo Calvo y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 25 de febrero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ en nombre y representación de Victoriano contra Fidela representada por el procurador JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO, y debo absolver y absuelvo a dicha demandada de pretensiones deducidas en la demanda; con imposición de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de octubre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en apelación por la representación procesal de la parte actora la sentencia dictada en Primera Instancia, inestimatoria de acción personal que en reclamación de cantidad se ejercitó en la demanda, interesando su revocación y que se sustituya por otra que acoja íntegramente los pedimentos deducidos en la demanda instauradora de la litis y, en consecuencia, se condene a Dª. Fidela a satisfacer al actor la cantidad de 47460,40 euros, más los intereses legales oportunos. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , y articulado a través de diversos alegatos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Se discrepa, en primer término, por la parte apelante de la aplicación que efectuó el Juzgador a quo de la teoría de los actos propios (alegación tercera), por más que sea en su alegación quinta donde expresa la divergencia con el discurrir judicial, destacando que: 1) no puede calificarse el pago de la hipoteca como una carga familiar a diferencia de lo que acaece con otros gastos que se abonaban contra la cuenta nómina del demandado y que no son objeto de reclamación. Se redargüye asimismo que, aun cuando el pago de la hipoteca fuese una carga familiar, no es cierto que el demandante asumiera desde un principio el pago de la casa por sí solo, ni que realizase ningún acto propio que pudiera llevar a esa conclusión. Antes bien, se asevera que los actos propios de ambos cónyuges realizados desde un principio del matrimonio, fueron en sentido contrario: acordaron un régimen de separación de bienes, antes de contraer matrimonio en 1992, y en el interregno 1992-1997 ambos realizaron aportaciones a una cuenta vivienda, con la que en 1997 se pagó una parte del precio de la casa y ésta se adquirió al 50%, habiendo sido el acuerdo de las partes desde el principio del matrimonio y, por ende, desde la adquisición de la vivienda y constitución del crédito hipotecario que ambos realizarían aportaciones al 50% para el pago de la hipoteca y para así beneficiarse también del 50% del precio de la misma cuando se vendiera. 2) Que del texto del convenio regulador de separación no se puede deducir que en los pactos económicos que suscribieron en el año 2003, concernientes exclusivamente a los vehículos y a las deudas que ambos tenían con sus respectivas familias, se incluyese la relación derivada del préstamo hipotecario suscrito con Bankinter, ya que la renuncia de los cónyuges a formularse reclamaciones fue exclusivamente por las deudas con las familias y los vehículos, precisándose, por lo demás, que si no se hace mención en ninguno de los procedimientos matrimoniales la deuda en liza, no existe argumento que permita concluir que las cantidades satisfechas a Bankinter, de forma exclusiva por el Sr. Victoriano , debería ser afrontada por éste, a pesar de ser ambos deudores. Se adiciona, por un lado, que llevando a sus últimos extremos el razonamiento judicial, resultaría que las partes procesales ya no estarían en disposición de solicitar la liquidación de su régimen económico-matrimonial, ni nada cabría debatir sobre el reparto del ajuar familiar y, por otro, en lo que se refiere a la inexistencia de reclamación alguna hasta el año 2009, lo que propicia que el Juzgador a quo llegue a aplicar la expresión popular "el que calla, otorga" y la jurisprudencial que prohíbe ir contra los actos propios, si bien no existe constancia escrita que haya interesado su pago a la demandada, tampoco la hay de que haya planteado la extinción del condomino sobre la vivienda, el reparto del ajuar ni la liquidación del régimen económico-matrimonial de separación de bienes, por lo que no se puede aceptar que, por no recoger los convenios suscritos por las partes ni la sentencia de adverso referencia alguna a la deuda de la demandada, ello suponga que el actor esté renunciando al cobro de lo que se le debe, sin que el mismo haya incurrido en contradicción con sus propios actos.

Ciertamente asiste razón a la parte apelante cuando afirma que la sentencia de 28-3-2011 de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha entendido que no constituye carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar, o que no existe constancia probatoria de que el actor asumiese el pago de la hipoteca que gravaba la vivienda por sí sólo, lo que difícilmente se podría conseguir acreditado si nada apunta la amplia documental incorporada a los autos originales y no se ha solicitado el interrogatorio de las partes contendientes, ni de terceras personas y, por más que ni siquiera haya quedado diafanizado de forma acabada que el acuerdo alcanzado entre los litigantes fuese atender al pago de las cuotas mensuales al 50%, si es dable obtener esa inferencia del hecho de haber pactado en los dos convenios reguladores aportados por la parte demandada con su escrito de contestación a la demanda como documentos 3 y 5, la estipulación quinta, en cuya virtud se comprometía cada una de las partes a hacer frente a los gastos atinentes al inmueble adquirido constante matrimonio al 50% del importe de los recibos que se giren por la entidad BANKINTER S.A. en concepto de amortización de capital y abono de intereses del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como el 50% del importe del IBI que se gire sobre la vivienda, el 50% del seguro de hogar concertado sobre la misma o el 50% de las cuotas comunitarias y derramas que se giren por la Comunidad de Propietarios de la finca a que aquélla pertenece. El problema aflora ya que en dichos convenios reguladores en manera alguna pactaron las partes procesales estipulación alguna en punto a las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que se fueron generando en el período comprendido entre la suscripción de la hipoteca y la primavera del año 2003, sin que de la cláusula octava del convenio regulador datado el 30-7-2003 pueda colegirse pacto alguno de los ex cónyuges respecto a los gastos que constituye el punctus saliens del pleito. Sin embargo, dicho documento no está desprovisto de toda enjundia al respecto, por cuanto que si bien es cierto que la cláusula octava , rubricada "sobre otros pactos económicos" se circunscribe a la liquidación de las deudas que ambos consortes tenían contraídas con sus respectivas familias, abonando Dª Fidela al actor la cantidad de 2.110 euros mediante cheque contra su cuenta corriente, nótese que en el mismo documento se convino que no era preciso acuerdo alguno respecto de la liquidación del régimen económico al encontrarse bajo el régimen de separación de bienes. Ciertamente de dicho convenio no se colige renuncia alguna por parte del actor a verse reembolsado de las cantidades que ha venido satisfaciendo en exceso por la amortización parcial del préstamo hipotecario en el interregno antedicho, como tampoco se desprende renuncia alguna del convenio regulador posterior, suscrito el 29-12-2004, donde ya se guarda mutismo absoluto en torno a otros pactos económicos. Tampoco de la conducta del actor se puede inferir una actuación que defina de forma inalterable la situación jurídica de su autor o que vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto al mismo, ítem más cuando los actos que la doctrina jurisprudencial de prohibición del venire contra factum propium exige han de estar revestidos de cierta solemnidad, ser expresos, no ambiguos y perfectamente delimitados. Ahora bien, no se alcanza a entender que, pese a la existencia de dos convenios reguladores y la tramitación de tres procesos matrimoniales, nada se haya reclamado a la demanda hasta el año 2009, lo que revela prima facie una inactividad en la actora prolongada en el tiempo, como tampoco que se haya alegado en la demanda que el préstamo estuvo vinculado desde su inicio a la cuenta nómina que describe en el Hecho III que estaba asociada a la nómina del actor, lo que se ha visto ensombrecido por prueba amplia de carácter documental aportada por la demanda, no pudiendo servir este procedimiento para elucidar el total de los ingresos que efectuaron en la misma los litigantes para subvenir a los gastos comunes. El factor etiológico a que obedece tal pasividad no rezuma del bagaje demostrativo reunido en el procedimiento originador, tras el reexamen de lo actuado en dicho procedimiento, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium. Desde luego, no se ha alegado por la parte demandada en su escrito de contestación ningún pacto expreso al respecto entre las partes litigantes. Que ello traiga causa de la dificultad de acreditar que cantidades fuesen aportadas por cada uno de los contendientes, o como se destinaban los ingresos que en la cuenta vinculada al préstamo hipotecario se efectuaban por ambos litigantes, aunque en distinta medida, no parece hipótesis contemplable, dado que la res dubia se presenta en la actualidad, pero en absoluto al tiempo en que decidieron separarse. Pero nos atengamos, bien a que las partes decidieron en su momento no reclamarse cantidad alguna por este concepto, ya que no se justifica que hayan liquidado otras deudas con sus familias en el primer convenio regulador, pese a su escasa cuantía, y dejasen sin resolver la dimanante de la suscripción del préstamo hipotecario, siendo el único extremo remanente el anterior junto a la disolución del proindiviso sobre la vivienda, bien a que el actor consideró más adecuado por el bien de los hijos o razones de parecida índole no exigir la diferencia de lo que había satisfecho en exceso, lo que no es admisible es postular la mitad de la totalidad de las cantidades ingresadas por el mismo seis años después de firmar el primer convenio regulador en que diversos extremos concernientes al piso fueron abordados ignorando la confianza legítima de su oponente rituario, lo que también encuentra su acabada incardinación en el artículo 7 del CC , por lo que siempre sería factible traer a colación la doctrina del retraso desleal en el actuar del demandante al promover el pleito, por lo que habría de llegarse a la misma inferencia que la extraída por el Juzgador a quo, aunque por distinta fundamentación jurídica, lo que veda la revocación de la sentencia en virtud del principio de equivalencia de resultado proclamada por una reiterada línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo; razonamientos que aparejan el fenecimiento del recurso, salvo en el extremo que atañe a las costas procesales originadas en la primera instancia, habida cuenta de seria duda fáctica subyacente; conclusión en manera alguna desnaturalizada por la ocultación por el actor de ingresos realizados en la cuenta 0128/0067/72/0101945084, en la que se cargaban las cuotas mensuales correspondientes a la amortización del préstamo y cancelaciones parciales del mismo, también por su adversaria procesal, ya que tampoco por la representación procesal de la parte apelada se ha observado una conducta escrupulosa de atemperancia a la regla de la buena fe procesal, aduciendo ingresos que se desconoce a que se imputaron, o que parcialmente se han visto que tenían su origen en la cuenta abierta en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y que se nutría de emolumentos percibidos exclusivamente por el actor, e intentando repristinar una situación que las partes dieron por resuelta con la firma del primer convenio regulador, a más de que no es aplicable la temeridad como parámetro más que en los supuestos de estimación parcial de las pretensiones entabladas por las partes, pero no cuando se rechazen totalmente las pretensiones en que rige el párrafo 1 del artículo 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en representación de D. Victoriano , frente a la sentencia dictada el día veinticinco de febrero de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el único extremo de no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, inestimándose el recurso en todo lo demás, y sin especial pronunciamiento respecto a las costas de esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 611/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.