Sentencia Civil Nº 427/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 928/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0005511

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 928/2010- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000205/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA

Apelante: Violeta , Leovigildo , Salome , Ceferino y Carina .

Procurador.- ENCARNACION PEREZ MADRAZO, Mª CARMEN NAVARRO BALAGUER, Mª CARMEN NAVARRO BALAGUER, Mª CARMEN NAVARRO BALAGUER y Mª CARMEN NAVARRO BALAGUER.

Apelado: Violeta y Javier .

Procurador.- ENCARNACION PEREZ MADRAZO y ENCARNACION PEREZ MADRAZO.

SENTENCIA Nº 427/2011

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA

D JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

===========================

En Valencia, a treinta de junio de dos mil once

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr D JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario - 000205/2009, promovidos por Violeta y Javier contra Ceferino , Salome , Leovigildo E Carina sobre "Accion de Obligacion de Hacer ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Violeta , Leovigildo , Salome , Ceferino y Carina , representado por el Procurador D/Dña. ENCARNACION PEREZ MADRAZO, Mª CARMEN NAVARRO BALAGUER,y asistido del Letrado D/Dña. MIGUEL ANGEL TORNEL GOMEZ Y MARIANO ARIAS CASTELLANO, contra Violeta y Javier , representado por el Procurador D/Dña. ENCARNACION PEREZ MADRAZO y asistido del Letrado D. JUAN C SUAY LARZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, en fecha 14.7.2010 en el Juicio Ordinario - 205/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Violeta y Javier , contra Leovigildo , Salome y Ceferino e Carina : 1.Debo declarar y declaro que las viviendas de las puertas NUM000 y NUM001 , planta NUM002 , del edificio sito en la Cale DIRECCION000 , nº NUM003 de Valencia, propiedad de los actores, están delimitadas en el plano vertical desde el forjado de la planta segunda, por abajo, hasta la cubierta general del edificio, por arriba, por lo que el espacio, volumen o hueco existente por debajo de la cubierta general y por encima del falso techo de cañizo antiguo, forma parte integrante y se encuentra comprendido dentro de los limites privativos de dichas viviendas. 2.- Debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. 3.- Debo condenar y condeno a los demandados al pago de las costas procesales derivadas de esta demanda. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Salome y Ceferino e Carina , contra Violeta y Javier , con desestimación de la prescripción de la acción, debo absolver y absuelvo al codemandado de los pedimentos obrantes en la demanda con imposición de costas a la parte actora , y debo condenar y condeno a la codemandada a que repare en la vivienda de la puerta 1ª las grietas en la pared delimitadora con el patio de manzana y la deformacion en el ventanal de hierro de la sala de estar, sin especial imposición de costas. Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Leovigildo , contra Violeta y Javier , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos obrantes en la demanda, con imposicion al actor reconvencional de las costas causadas."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Violeta , Leovigildo , Salome , Ceferino y Carina , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Violeta y Javier . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 10.5.2011.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia demanda cuya base, se establece en que los actores doña Violeta y don Javier son propietarios en pleno derecho y con carácter privativo de las viviendas ubicadas en la segunda planta de la finca ubicada en Valencia, DIRECCION000 NUM003 puertas NUM000 y NUM001 siendo finca registrales la primera, perteneciente a doña Violeta con el número NUM005 del Registro de la Propiedad; y la segunda perteneciente a don Javier con la número NUM004 .

Los demandados (herencia yacente conforme al folio 159) de don Abel , y doña Felicidad que serán citados en la persona de Don Leovigildo como legal representante de aquella, son propietarios en pleno dominio y con carácter ganancial de la planta baja derecha entrando y que tiene como número registral el NUM009 . Doña Salome y don Ceferino resultan propietarios del 33% cada uno en pleno dominio y con carácter privativo en el 16,66%, de la vivienda o habitación del NUM006 piso puerta NUM006 finca registral NUM007 . Por último doña Carina es propietaria del pleno dominio y con carácter privativo de la vivienda o habitación del NUM006 piso puerta NUM002 finca registral NUM008 .

Asimismo doña Felicisima resulta propietaria en pleno dominio y con carácter privativo de la planta baja izquierda entrando (finca registral NUM009 ) contra que no se mantiene demanda al haber (se aporta como documento número siete) un escrito en el que se reconoce la delimitación y extensión objetiva de la propiedad de los actores.

La finca que se dice construida en 1925, no tiene título constitutivo de división de propiedad horizontal.

Excepción hecha del señor Leovigildo y doña Felicidad (planta baja derecha entrando) en su momento ante unas obras que estaba realizando una de las actoras,a saber la señora Violeta , por el resto de los propietarios se interpuso una acción interdictal de suspensión de obra nueva entre cuyas peticiones se referían a la ejecución "de un desván parcialmente habitable que afectaba a elementos comunes de la finca " en este sentido, el procedimiento número 68/2007 (documento numero 8) seguido ante el Juzgado número 23 de esta misma población de Valencia, terminó con la estimación parcial de la demanda interdictal, exclusivamente " en cuanto a la parte de la obra relativa a la construcción del altillo o buhardilla en la vivienda propiedad de la señora Violeta , sita en la calle.... puerta tres de Valencia alzando la medida de suspensión respecto del resto de la obra acometida " por la referida señora. Esta suspensión con respecto al altillo, se fundamentaba en la Sentencia (fundamento de derecho cuarto) porque se entendía que al ser un juicio sumario no es el adecuado para la determinación de lo que se denomina "el vano existente" entre el techo de cañizo de la vivienda de la planta superior y la cubierta del edificio si es elemento común o por el contrario es elemento privativo de las viviendas, reservando este tema al procedimiento correspondiente.

Siendo pretensión de la presente demanda, que se declare la extensión objetiva de la propiedad privada que ostentan los actores sobre sus respectivas habitaciones NUM000 y NUM001 que comprenden en el plano vertical desde el forjado que separa la planta alta NUM006 de la planta alta NUM002 , para abajo y hasta la cubierta del edificio por arriba, de manera, que queda incluido por tanto dentro de la delimitación privativa de la respectivas habitaciones de la planta NUM002 un hueco volumen o espacio superior existente por encima del falso techo de cañizo hasta la cubierta general del edificio.

En este punto da una serie de razonamientos del orden jurídico con respecto a porque, tiene que cubrirse la propiedad hasta los extremos solicitados, en primer lugar, porque desde un punto de vista técnico constructivo las habitaciones están separada por elementos comunes, que son los forjados pero no los falsos techos. En segundo lugar la existencia en todos los pisos, de un falso techo fundamentalmente de embellecimiento y de cámara de aislamiento. En tercer lugar, porque cada propietario ha hecho con ese falso techo lo que ha entendido que podía ser, tratándose de más o menos unos 80 cm, incluso los locales de las plantas bajas destinadas a ser comercios, han utilizado o los utilizan para almacenar mercadería. Al folio séptimo y en el hecho octavo, se siguen añadiendo argumentaciones jurídicas, como por ejemplo que el artículo 396 no incluye , en absoluto los falsos techos con un elemento servicio de carácter común y por tanto puede entenderse dentro de los límites de propiedad de cada piso.

Se acompaña informe pericial como documento número nueve por el arquitecto superior don Eduardo .

Se subraya el hecho de haber obtenido licencia del Ayuntamiento para poder hacer obras mayores de eliminación del falso techo de cañizo antiguo, con la finalidad de aprovechar más espacio en la vivienda o habitación, que fue obtenida y se aporta como documento número 11 dicha autorización, y que recurrida en nulidad por los demandados se desestimó la solicitud y se tramitó considerando que las obras ejecutadas se ajustaban a la licencia.

Tras determinar cuáles son las acciones que se ejercitan se establece con carácter subsidiario, que se ejercitan acción declarativa de propiedad por prescripción adquisitiva en relación a la adquisición de dicho espacio o volumen litigioso en base a los artículos 609 y 1959 , en el entendimiento de que los actores son propietarios de dicho espacio en tanto que desde que se construyen la referida viviendas ya existían esos huecos y los usaban para guardar toda clase de bienes y enseres de poco peso y el actor hizo la reforma sin pretender ocupar otro espacio sino que simplemente se da continuidad a la posesión que ya tenían los anteriores propietarios y lo único que se pretende ahora según el proyecto de obra como reforma es sustituir el falso techo por un entarimado pisable.

Demanda cuyo SUPLICO se solicita que se declare que las habitaciones puertas NUM000 y NUM001 ubicadas en la NUM002 planta alta del edificio situado en la DIRECCION000 número NUM003 de Valencia propiedad de los actores finca registral es NUM005 y NUM004 , estén delimitadas en el plano vertical desde el forjado de la planta segunda por abajo hasta la cubierta general del edificio por arriba por lo que el espacio o volumen o hueco existente por debajo de la cubierta general y por encima del falso techo de cañizo antiguo, forma parte integrante y se encuentra comprendida dentro de los límites privativos de dichas habitaciones a tenor de lo dispuesto en el artículo tres letra a de la Ley de Propiedad Horizontal . Se hace la petición de orden subsidiario recogido anteriormente.

Con expresa oposición de Ceferino ,Dª Salome y Dº Carina básicamente en cuanto al hecho de no considerar espacio privativo, la cámara de aire bajo la cubierta del edificio, esto es el espacio que hay entre el falso techo, y la cubierta del edificio, que de conformidad con la Ley de Propiedad Horizontal artículo siete, apartado primero , lo que resulta son elementos cuya función es la de aislamiento, y que por tanto son elementos comunes. Se recalca que la comunidad si bien no ha funcionado como propiedad horizontal pues no tiene tal título de constitución si ha funcionado dentro de los márgenes de una comunidad ordinaria, en todo caso no debe olvidarse que al apropiarse de ese espacio el porcentaje de participación en la comunidad de los dueños de la segunda planta sobre el conjunto del inmueble, " se dispara" , quedando muy por encima de la participación de los propietarios del resto del edificio

Se aporta pericial a este respecto en la que además se hace mención a la posibilidad de que la desaparición de ese sistema, haya repercutido directamente en los daños que presenta la planta primera en particular el número uno en donde no se han realizado hasta ahora reparaciones, con grietas y humedades importantes, así como se menciona la existencia de numerosos jurisprudencia que en la comparación de lo que "llaman el altillo" especifica que éste no es de ninguna manera una forma susceptible de ser concebida como un elemento privativo.

Con respecto a la acción subsidiaria lo que venía ha determinarse fundamentalmente es que no hay ninguna prueba de utilización anterior a la que se está verificando después de la reforma, del denominado altillo y por tanto de la posesión y uso de esa zona.

Se formula demanda de reconvención contra los actores con base en la existencia de grietas y humedades en las viviendas uno y dos de la primera planta, que sufrieron una primera reparación en el año 2007 si bien han reaparecido y las humedades nunca desaparecieron.

Y cuyo SUPLICO en demanda de reconvención resulta la obligación de retirar el altillo colocando las puertas NUM000 y NUM001 bien por invadir un elemento común de la comunidad por los daños que ocasionan las puertas uno y dos la reposición del falso techo derribado el obligación de reparar y subsidiariamente de indemnizar con el monto que se determina la prueba pericial las consecuencias de los daños existentes derivados del derribo del falso techo tanto en el conjunto del edificio como en las viviendas de los actores; asimismo que en la vivienda de doña Carina propietaria de la puerta dos se condene a los reconvenidos a la reparación que han tenido que hacer en su vivienda como consecuencia de los daños ocasionados; si bien al folio 157 se amplía el suplico, en el sentido de que sobre la cubierta y el cerramiento del volumen auxiliar se ha emplazado una cocina por lo que ha de estarse al resultado de la pericial solicitada para que delimite los desperfectos ocasionados con ello. En tal sentido y al folio 158 hecho segundo de la ampliación párrafo segundo, se especifica que se amplía el objeto del litigio a todos aquellos daños como consecuencia de las obras realizadas por los dueños de la vivienda NUM000 y NUM001 se hayan podido ocasionar a la propiedad de los demandados principales y actores por vía de demanda de reconvención por tanto no solamente la obligación de reparar sino eventualmente indemnizar a lo que se declare. Este tema es objeto de discusión en el acto de la Audiencia Previa, y en este sentido la parte actora, sostiene que es una modificación del escrito de demandada reconvencional.

Al folio 165 se procede a la oposición del representante de la herencia mencionada, don Leovigildo quien tras hacer los asertos correspondiente básicamente los mismos que han sido reproducidos en la anterior contestación, incluso con los mismos elementos técnicos, y citas legales incluida la de la propia Audiencia Provincial de Valencia bien es cierto que añadiendo otra más; solicita fundamentalmente no sólo la desestimación reclamación principal sino por supuesto también la de la prescripción, en los mismos términos expuestos anteriormente pero no sólo se solicita la desestimación de la demanda principal, sino que se presenta demanda de reconvención que queda circunscrita fundamentalmente a que se declare que no pertenece a la esfera privativa de los actores principales el espacio que hay entre la cubierta superior del edificio y el falso techo que había en la NUM002 planta del edificio, declarándose que es un elemento común, y en consecuencia que se declare que la cámara de aire ha sido ilegalmente o ilícitamente eliminada y se les condene a retirar el altillo y a reponer falso techo eliminado.

Se contesta al fondo de la demanda de reconvención, básicamente en el sentido de que no se ha aportado ningún elemento que permita ni siquiera la determinación de los daños, eso sí aludiendo a que se aportarán en cuanto que esté finalizado un determinado informe pericial, pero al día de la fecha no se sabe absolutamente nada de los daños, de las grietas, de las humedades ni cuándo aparecieron ni de dónde. Se aportan los informe pericial del interdicto, en las que se llega a decir que los daños en la vivienda de la otra actora (no del señor Javier ) fundamentalmente coinciden con las obras verificadas en el aparcamiento subterráneo del Cabañal en el mismo año 2007.

Es de subrayar la existencia de un procedimiento verbal 98/2009 en el que la señor la doña de Violeta interpuso demanda contra la constructora que le hizo la reforma, y que finalizó con sentencia de 22/7/2009 desestimatoria (se acompañan número tres dicho documento) se subraya el hecho de que se reclaman fisuras en el techo de la zona central de la vivienda y daños por filtraciones debidos a la retirada de las ventanales de la fachada y que en ambos casos se desestiman. Se subraya el hecho de que en el intento de ampliación de la demanda de reconvención se pretende que cualquier obra o reforma que haya sido realizado por parte de los actores principales sea reparada.

Tras verificar la oposición a la demanda de reconvención de los anteriormente mencionados demandados, pasa a contestar a la formulada por el representante de la herencia, don Leovigildo donde básicamente se dan por reproducidos los anteriormente citados argumentos; se hace alusión directa a una sentencia que se cita de esta misma sección, considerando que son cuestiones completamente distintas aludiendo al caso concreto que se cifraba en la referida sentencia que en realidad se refería a una planta destinada a vivienda portería que se pretendía desafectar y el intento de apropiación de un propietario de la vivienda de parte de un bajo .

Se menciona con respecto a los coeficientes, que no hay división de propiedad horizontal y por tanto no puede hablarse de variación a lo coeficientes.

Se dicta sentencia con fecha 14/7/2010 en la que se estima la demanda principal interpuesta con la delimitación solicitada por los actores principales y se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de los demandados con la condena sólo a la demandada doña Violeta a que repare la vivienda de la puerta primera, las grietas en la pared delimitadora en el patio de la manzana y la deformación en el ventanal de hierro de la sala de estar, y con desestimación de la demanda de reconvención interpuesta por el otro demandado don Leovigildo .

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los aquí consignados.

Recurrida en apelación la sentencia por D. Ceferino , DOÑA Salome y doña Carina en los términos de entender en primer lugar con respecto a los pronunciamientos relativos a la demanda principal, es decir los que se refieren a que la zona existente entre la cubierta del edificio y el antiguo techo de cañizo y yeso resultan privativas.

En tal sentido se menciona la existencia de distintas sentencias, que justamente dan la razón al recurrente, en el sentido de entender que la zona cubierta por falso techo era un elemento común y no privativo. De tal que en primer lugar lo que hace, la apelación es discutir la aplicabilidad de la jurisprudencia citada en la propia sentencia apelada en el sentido de darse diversas diferenciaciones primera, entre la invocada en aquella y la realmente susceptible de aplicarse: que en la sentencia invocada de la Sección Séptima del Audiencia Provincial de Valencia, lo que se discute es la cámara de aire sobre las viviendas de la planta primera, aquí es en la segunda y hasta el techo. Segundo: que en la prueba utilizada por la sentencia, la realidad es que se elimina la real existencia de la posibilidad de acceder a través de una escalerilla a dicha zona.

Se menciona gran cantidad de jurisprudencia que va determinando como dicha zona es un elemento de carácter común, insistiendo en que no se ha constituido desde 1920 en ningún momento una propiedad horizontal, y de hecho de lo que se habla en las escrituras aportadas como documentos 14 a 16 de demanda es de habitaciones en régimen de comunidad es decir funcionando como pisos individuales pero en régimen absoluto de comunidad.

Se menciona ya al folio 431, de la apelación, el hecho de la concesión de elemento privativo en contrario a no poderse considerar elemento común esa zona, por la sentencia apelada, en primer lugar el propio artículo 396 que se transcribe y que suscita al apelante el poner en evidencia que existen criterios completamente contrarios a la interpretación dada en la sentencia, pues si bien es cierto que los pisos (habitaciones) funcionaron como privativos, todo lo que " está fuera" es forzosamente de la comunidad, en tal sentido se subraya el hecho de que estamos ante un edificio edificado en el año 20 en donde las técnicas constructivas en vigor exigía la determinación de la cámara de aire en la planta mayor para fundamentalmente, salvaguardar, a los habitantes del edificio de los cambios de temperatura del exterior y así lo han reconocido algunos de los peritos intervinientes. Subrayando en ese sentido en el primer párrafo del folio 433, que es evidente que el propietario originario, constructor del edificio, no pretendía transmitir una parte de las plantas tercera y cuarta, que no había adquirido, con el techado existente y en ese sentido se considera que se infringe el artículo séptimo apartado primero de la Ley de Propiedad Horizontal , en el entendimiento de que se ha cambiado la configuración al estado anterior de los elementos arquitectónicos y perjudica directamente los derechos de otros propietarios. Es así que concluye ya al párrafo cuarto del folio 436, que el criterio decisivo pues para determinar si el espacio es o no privativo, es el título, y subsidiariamente los límites de la vivienda con independencia del material que se haya utilizado.

Se añade en este sentido la posibilidad de que se desestime la petición principal de la demanda y deba adentrarse a hablar de la prescripción adquisitiva en donde se reproducen todos los elementos que en su momento fueron objeto de contestación.

Se solicita a su vez que cuando menos ha de reconocerse la extraordinariamente delicada situación jurídica de los elementos en discusión, de hecho se entiende que hay suficientes dudas generadoras en el supuesto, como para no hacer especial imposición de costas.

Se entra asimismo a valorar la desestimación de la reconvención y en ese sentido no solamente se entiende que debe estimarse sino que en todo caso no deben imponerse las costas y asimismo se impugna la falta de valoración de los daños que en su momento fueron solicitados para la reparación de la vivienda de los demandados.

Se señala asimismo y con respecto a doña Carina , y la determinación de que su suplico de ampliación de daños, es extemporáneo, tal como determina la sentencia, en primer lugar el problema de haber celebrado varias Audiencias Previas dirigidas por distintos Jueces que al final no son los que realizan el acto de juicio y la presentación de un escrito en mayo 2009 en el que se amplió el objeto de la demanda de daños una vez que se supo cuales eran o podía ser las causas. Es decir que en el transcurso de las dos Audiencias es cuando queda fijado el objeto de la controversia y el juzgado dio por bueno el primer escrito de ampliación del objeto procesal y la concreción posterior del mismo a la vista del resultado de la pericial, por lo que no se puede pues, entender que posteriormente se entienda que no estaba con precisión determinado lo que se estaba pidiendo.

Se impugnan también la sentencia por una errónea valoración de la prueba en primer lugar en cuanto a la valoración del llamado " volumen auxil iar" es decir que la base del volumen no es solamente determinada en el sentido de que el perito judicial no tuvo en cuenta el denominado " doblado de la pared exterior " es decir que había calculado de menos la carga. De esta manera se produce un desequilibrio en el reparto de las cargas y se va haciendo una distinta comparación entre el distintas periciales verificadas, y especialmente crítica es la tesis del perito judicial que da por buena los daños de la fachada posterior al considerar que los trabajos de la segunda planta había sido lo que produjeron aquellos.

En esta misma línea del problema del volumen más exactamente del peso, se hace referencia al denominado cuerpo del edificio bajo la precisión de que se han incrementado las cargas en el interior de las propias viviendas sobre la situación anterior, basándonos en el informe del señor Javier .

Recurrida en apelación la sentencia por D. Leovigildo en los términos que se reconocen iguales que los anteriormente expuestos, cierto que con las diferencias correspondientes a la página segunda y por supuesto al suplico que es evidentemente diferente. Es así porque lógicamente no se solicita condena en cantidad alguna ni por supuesto se hacen alegaciones al respecto, solicitando únicamente que no se reconozca la naturaleza privativa de los espacios discutidos, y que se estime la reconvención formulada.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición es de observar que en la sentencia de referencia tras establecer en el fundamento de derecho primero, los fundamentos de la acción de la demanda principal así como de las demandas de reconvención, determina en primer lugar, lo que debe entenderse por el artículo 396 del Código Civil y por tanto los elementos comunes en relación con el artículo cinco de la Ley de Propiedad Horizontal , con la clara intención de determinar la aplicabilidad de la mencionada Ley aunque "todavía no se hubiere constituido la comunidad de propietarios".

Establece así ya al folio 382 conforme a la pericial de don Eduardo que es el perito de la parte actora principal, cuales han sido las reformas que se han verificado en la puerta tres y en la puerta cuatro en la que se han sustituido los tabiques por un sistema más ligero de menor peso, se ha retirado el llamado falso techo y se ha sustituido en parte de la vivienda por un falso techo ligero de pladur y en la puerta cuatro se han eliminado los tabiques de ladrillo macizo y un falso techo de cañizo quedando el espacio diáfano. Señala en este sentido que conforme al perito nos encontramos con un espacio privativo y recoge los distintos argumentos que establece dicho perito al respecto del carácter privativo (folio 382). En este sentido se recoge también la intervención de la señora Celia que fue la que hizo la reforma de la vivienda número tres en el sentido de que el cañizo no estaba anclado en ninguna estructura de madera. Se mencionan en este sentido una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7 de fecha 12/7/2004 ) en la que se establece que la llamada cámara es un elemento privativo. Y en primer lugar debe señalarse que la opción adoptada por el Juzgado de Instancia en cuanto a inclinarse sobre una pericial concreta y no sobre otra diferente, admitiendo los extremos de conclusión de una u otra es una facultad de carácter absolutamente soberana de dicha titular, y sólo en aquellos supuestos en los que realmente se dé lugar a una interpretación ilógica, absolutamente desembarcada de lo que es la razón y principios generales del sentido común, puede cuestionarse la elección y lógicamente las conclusiones que de ellas se detraen, baste en tal sentido mencionar STS núm. 779/2008 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 30 julio "...a la valoración de la prueba pericial, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha realizado una valoración ilógica de este medio demostrativo, se desestima porque esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 [ RJ 1990, 683], 29 de enero de 1991 [ RJ 1991, 345], 11 de octubre de 1994 [ RJ 1994, 7478], 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2006 , 12 de abril [ RJ 2007, 2410], 20 de junio [RJ 2007, 3457 ] y 29 de noviembre de 2007 [RJ 2007, 8432 ] y 29 de mayo de 2008 [RJ 2008, 2182]), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia, ...".Llega así la sentencia a establecer que conforme al referido primero de los peritos, de la parte actora, y con la argumentación expuesta en la resolución citada, en tanto que ni en el título constitutivo de la propiedad horizontal que no hay, ni en el título de propiedad se habla para nada del cañizo éste no tiene carácter común, y por tanto no puede ser un elemento estructural. En este sentido, la Sala entiende que debe observarse lo siguiente, primero, efectivamente existen multitud de jurisprudencia que con respecto a la existencia de falsos techos, cuya naturaleza es una solución constructiva y estructural de cubierta , se inclinan con otros requisitos que luego veremos, a otorgarles el carácter de elemento común, pero en este supuesto, en este caso en concreto nos encontramos con peritos que llegan incluso a declarar, sobre la referida zona que "no es resistente ni funcionalmente son elementos separadores ni delimitadores de espacios autónomos e independientes" debe añadirse en este punto también, la intervención de doña Celia que fue la que hizo la reforma de la puerta tres, que declaró que el cañizo no estaba anclado en ninguna estructura de madera, en este punto debe decirse pues, que no estamos hablando por tanto de una solución constructiva de ninguna manera, o al menos no es reconocida como tal, y que de hecho incluso don Eduardo , uno de los peritos llega a hablar de falta de funcionalidad absoluta. Por esto es lógico que la Sentencia saque como conclusión que uno de los primeros requisitos probablemente el más importante, nada menos que ser una solución constructiva y estructural, no se dan en este supuesto. Se ha mencionado también, el hecho de la titulación, y fundamentalmente la necesidad de que en un sentido o en otro aparezca en los títulos esa zona, atribuida ya sea a elementos comunes ya sea a elementos privativos; y es en este sentido en el que debe observarse que efectivamente como ya se ha recogido en parte de la Sentencia no se hace ninguna referencia, sino que se habla de la edificación como habitaciones, y en ese sentido debe decirse que por tanto la presunción es la que los elementos que componen la estructura interna de la propiedad de los actores alcanza del techo al suelo, es decir el vuelo completo; es en este sentido en el que además tenemos que subrayar que los peritos mencionados en la Sentencia y sobre los que se inclinan para la adopción de esta decisión, recalcan el hecho de que no son elementos separadores, ni delimitadores de espacios autónomos e independientes, que son falsos techos de cañizo, que además incluso se les otorga un valor únicamente estético e interior y otro de los peritos incluso llega decir que no es una cámara de aire para las habitaciones inferiores de ninguna manera. Debe añadirse en ese sentido que se discute constantemente la falta de salida a elemento común o vía pública de esas zonas de las que se está hablando, sobre si son o no son elementos comunes, y este punto debe enlazarse además con la inexistencia de la constitución de la propiedad horizontal, porque, primero evidentemente la constitución o el nacimiento de una propiedad horizontal hubiera conllevado la necesidad de un edificio dividido en pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, una titularidad dominical separada y ese aprovechamiento independiente, limitado a que tenga salida propia a la vía pública o un elemento común y de hecho hay que subrayar, que es muy común negar el carácter de elemento común a aquellos que no tienen salida, e incluso cuando se necesita constituir una servidumbre de paso sobre un elemento privativo para obtenerla. Este supuesto es en el que estamos, no hay salida ninguna independiente ni a la vía pública ni a elemento común desde lo que se pretende que son elementos comunes. La Sentencia que se cita, en apoyo de su consideración de elemento comun,y otras muchas de ellas, se refieren a los supuestos que siempre tienen algún tipo de matiz completamente diferente. Efectivamente el otorgamiento del título constitutivo de propiedad horizontal, así como sus Estatutos y Reglamentos de Régimen Interior, los hace en principio el propietario único antes de iniciar las ventas, se puede otorgar incluso hasta por laudo arbitral, y porque no, por resolución judicial; de tal manera que al inscribirse el edificio, los porcentajes de cuota de participación, el contenido facultativo de las reglas de uso y destino y la existencia de los elementos comunes en extensión y uso; es decir que junto a los elementos que se dicen absolutamente imprescindibles como es lógico, los elementos privativos o principales de la propiedad horizontal, están otros que son los elementos para el adecuado uso y disfrute del conjunto del edificio que se denominan elementos comunes y que requieren no una lista cerrada, el artículo 396 no lo es, requieren no sólo que resulten necesarios para el adecuado uso y disfrute de todo el edificio en general sino de cada uno de los elementos privativos en particular siendo de carácter indivisible y por supuesto con salida. Tampoco puede dejar de observarse que hay sentencias, como por ejemplo la del Audiencia Provincial de Barcelona sección 11ª de 25/5/2009 en la que realmente lo que se plantea es que no es admisible que la discusión se centre exclusivamente en él tanto por ciento que corresponde en los gastos comunes a esas zonas, cuando no se cuestionó el uso exclusivo de la buhardillas, bien es cierto que no es éste el caso, pero la referencia se ha hecho a los porcentajes de contribución que se citan con mucha asiduidad; hay también otras Sentencia de cierto interés que puede darnos otro indicio de las sentencias más cercanas a la calificación de elementos comunes pero que no obstante cuestionan mucho, esta terminología, la Sentencia del Audiencia Provincial de Madrid sección 13 de fecha 19/2/2010 en la que llega a determinarse con cita de otra Sentencia de esa misma Sala en la que se ha llegado decir que no son elementos comunes, salvo que estén determinados como esenciales en el título constitutivo, de modo y manera que por un simple acto de la Junta de Propietarios se pueden enajenar independientemente. No es cuestión pues de dilucidar la valoración pericial verificada sino de apoyarla y aceptarla pues efectivamente, deben considerarse en este supuesto caso concreto, que por no reunirse lo que son los requisitos habituales en este tipo de construcciones, la imposibilidad de ser calificadas como elementos comunes y por ello se acepta el último párrafo al folio 383 de la Sentencia apelada de no tener carácter de elemento común del edificio por no ser un elemento estructural del mismo, así como por el resto de los asertos mencionados, por lo que procede la estimación de la demanda inicial.

TERCERO. -

Se pasa a analizar, por la Sentencia apelada, así la primera de las demandas de reconvención, que no la del señor don Leovigildo , que se entiende desestimada en razón de considerar elemento privativo la zona concreta del altillo, y ante la solución de la sentencia queda por sus propios meritos desestimada. Y la Sala considera correcta esta conclusión.

En la primera de las demandas de reconvención y tal como se ha expresado a lo largo esta sentencia, en tanto que la petición sobre el señor Javier , el primero de los actores, que además de arquitecto es el que ejecutó la obra de la otra actora principal, se llegó a retirar la segunda parte de la reclamación de la demanda principal que era el tema de los daños, en tanto que se consideraba que éstos no habían sido producidos por el señor Javier por tanto únicamente quedaba que se retirara el altillo por haber invadido un elemento común y como consecuencia directa de considerar que no es un elemento común, este punto queda desestimado, sin reclamación de daños para este . Y la Sala considera correcta esta conclusión

Pasa la sentencia a considerar ahora, el tema de los distintos daños que se reclama a favor de la propietaria de la puerta segunda, por vía de demanda de reconvención, y en primer lugar se solicita la condena al abono de la cantidad en que se valore los trabajos de reparación; dato este, que podría dar lugar a distinto tipo de discusión, en tanto que la falta de fijación en la cantidad reclamada, o el intento de dejarla para ejecución de Sentencia, con base al artículo 219 este último, y al 406 el primero , pueden dar lugar a serias infracciones en cuanto a la formación del objeto del procedimiento o de lo que se está reclamando, en este caso no debemos olvidar que estamos hablando de una reconvención; en todo caso la Sentencia lo salva pues declara con base a la prueba presentada que ya han sido realizados y en ese sentido señala la sentencia como a lo largo las actuaciones se puede observar, lo único que está cuantificado es el cambio del ventanal y por importe de 1624 € y en todo caso además no está incluido de forma correcta en el suplico ampliado por lo que no es cuestión entrar en sí está probado que traiga causa en la reforma de las viviendas superiores; es lo cierto que la factura que se presenta resulta que tiene fecha de 17/11/2009 es decir cuatro meses después de haberse formulado la reconvención. Y el testigo que intervino para tratar de dar fiabilidad a la factura, tampoco fue capaz de determinar con exactitud cuando se hizo la reforma por lo que se deniegan estas cantidades. Y efectivamente al folio 306 de actuaciones puede observarse como existe una factura la número 45 de fecha 17/11/2009, por valor de 1624 € tal como recoge la Sentencia, y efectivamente la demanda se presenta el 5/2/2009 y la reconvención, el 15/4/2009 efectivamente los datos observados y la conclusión a la que llega la Sentencia apelada es absolutamente correcta.

Se amplió el suplico de la demanda de reconvención formulada por los codemandados Salome ,D. Ceferino e Carina , en su apartado tercero con referencia a todas las obras y por tanto el daño que se hubiera producido con las reformas inicialmente verificadas, ampliandose a "...todos aquellos daños que como consecuencia de las obras realizadas por los dueños de las vieviendas NUM000 y NUM001 ... se hayan podido ocasionar a la propiedad de mis representados..."; y en la sentencia se especifica que nos encontramos ante una ampliación extemporánea de la demanda que está prohibida tanto en el artículo 401 como 412 . Y en ese sentido rechaza la referida ampliación, y es criterio sentado por esta Sala, en aplicación efectivamente del artículo citado por la Sentencia apelada, que las variaciones que se pueden realizar sobre lo que son los elementos técnicos de petición de las partes dentro del procedimiento son muy limitados, y para empezar con respecto a la demanda y a la contestación según reiterada jurisprudencia, y que deben ser aplicables a la reconvención, de la que baste citar Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia de 27 Abr. 2005, rec. 234/2005 Ponente: Ilmo Sr.D ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA,."...Sobre la interpretación de este limite en relación con la prohibición de "mutatio libelli" contenida en el artículo 412 de la L.E.C ., conviene recordar: "... el objeto del proceso comporta la concurrencia de circunstancias subjetivas individualizadoras (demandante y demandado), objetivas delimitadoras de la actividad jurisdiccional solicitada (en función por ende del interés que conforma el objeto de la pretensión) y procesales, identificadoras subjetiva y objetivamente que han de adecuarse a la norma de enjuiciamiento que prescribe y circunscribe su admisibilidad. El objeto del proceso como actuación jurisdiccional de la ley que se pretende en el caso concreto o, expresado de otra manera, la actuación jurisdiccional de una norma acerca de la juridicidad, o de la mayor relevancia jurídica, del interés afirmado, contradicho respecto de un determinado bien o relación subjetivamente delimitados. Una vez "...iniciado el proceso, no se permite a las partes introducir variaciones sustanciales en su objeto en virtud de la prohibición de "mutatio libelli". Por otro lado, la determinación de la materia que va a constituir el objeto del juicio, llámese acción o pretensión, es tarea que incumbe a las pleiteantes y no al órgano jurisdiccional, de conformidad con los principios dispositivo ("nemo iudex sine actore", "ne eat iudex ultra petita partium") y de aportación de parte ("iudex iudicet secundum allegata et probata partium") que rigen en nuestro proceso civil. En puridad estricta esa determinación la efectúa el actor al presentar la demanda; escrito que cumple la función característica de deslindar, en sus aspectos subjetivo y objetivo, el contenido de la tutela jurídica que el actor reclama de los tribunales. El demandado, por el contrario, cuando se limita a resistir la pretensión del demandante, aunque sea oponiendo frente a ella excepciones materiales, no introduce un nuevo objeto en el proceso ni amplia los límites de la contienda jurídica. La oposición a la pretensión no compone ni integra el objeto del proceso, misión reservada a la pretensión procesal, sino que normalmente fija tan sólo los límites de su examen. El demandado ensancha el ámbito del objeto del proceso sólo si dirige al órgano judicial peticiones que exceden de la simple solicitud de ser absuelto de la demanda; esto es, cuando reconviene. De no ser así, sus alegaciones defensivas, por más que se funden en hechos distintos y compliquen la discusión, se mueven dentro del marco diseñado por la pretensión del actor a la que se contraponen, pero sin sobrepasarla. En todo caso, importa destacar que los actos de parte con influencia determinativa de la materia que debe tratarse en el proceso tienen que evacuarse dentro del período o fase de alegaciones. De otro modo, esos actos carecen de eficacia y el órgano judicial no puede tomarlos en consideración sino que debe prescindir de ellos para resolver el debate...." En este además los elementos, o las posibilidades que hay de ampliación por vía de reconvención son las mismas, y tienen las mismas limitaciones no hay posibilidad de una variación sustancial de lo expuesto en estas en lo que a la naturaleza o características esenciales de las mismas, volviendo a citar la misma Sentencia de esta Sala "...Las actuaciones procesales, efectivamente, se estructuran bajo el imperio del principio de preclusión, por virtud del cual, y según la STS de 19 diciembre de 1983 se "exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tiene asignado, con la consecuencia, como norma general, que vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad"...." por todo ello no puede sino concluirse que se está de acuerdo con las decisiones adoptadas en este punto por la Sentencia de referencia al no admitir la ampliación de la demanda con las referidas pretensiones. Siguiendo con la misma, además hace referencia, "obiter dicta" a la intervención del perito de la parte demandada Sr. Jose Luis sobre la existencia de una determinada sobrecarga y lo compara con otro perito Sr. Agustín , quien determina que no se ha menoscabado la estructura o estabilidad del edificio, incluso con la técnica Sra. Rosa , que si bien es cierto que emitido en otro procedimiento, consideró que la estructura realizada no comportaba sobrecarga alguna. El perito de designación judicial el señor Julián cifró en su informe exactamente los pesos retirados (16.136+9007) y los pesos de uso, e incluso el propio peso actual del altillo bien es cierto que tras la rectificación del acto del Juicio, la conclusión es que se han asumido por los muros de carga.Y la Sala considera que efectivamente, es correcta la conclusión , amayor abundamiento, de la sentencia apelda, pues al folio 210 de actuaciones (aun cuando el informe se inicia al folio 201) se encuentra el informe del perito Don. Agustín ya que efectivamente aduce lo que la Sentencia recoge, así mismo y al folio 211 la información técnica de la Sra. Rosa , en el sentido especificado.

CUARTO .

En este sentido la Sentencia apelada lo que se plantea es si hay o no daños como consecuencia de las reformas en las puertas NUM000 (Sra Violeta )y NUM001 (sr. Javier ) que se especifican con cierto detenimiento en la Audiencia Previa de tal manera que a la puerta primera se habla de una grieta, una fisura de tabique, cerramientos exteriores, a deformaciones en elementos constructivos (puertas que no abren y ventanas que no cierran) y humedades mientras que en la puerta dos sólo se interesa la reparación de fisuraciones y deformaciones en la ventana del baño. El perito Judicial excluye que los desperfectos (excepto dos) sean derivados de las reformas y así establece que pueden haberse visto afectados, en la vivienda puerta 1 las denominadas grietas en la pared delimitadora y en lo referente a las dificultades para abrir las ventanas.

Da tratamiento en este punto en primer lugar a la prescripción desestimándola y en segundo lugar a la falta de legitimación del señor Javier al no haber ejecutado obras de reforma que hayan podido causar daño, y en ese sentido la prescripción se rechaza porque no es la del 1902 del Código Civil sino una acción basada en la Ley de Propiedad Horizontal que es la inobservancia de algunos comuneros de los deberes de no causación de daño a un tercero, en este caso en concreto a otros comuneros y que tiene el plazo de 15 años de prescripción. Y es lo cierto que la Sala mantiene el mismo criterio expuesto, por la Sentencia y ello en tanto que se considera que realmente lo que se está ejercitando que es una acción asimilable al artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal cuya base fundamental es la necesidad de llevar a cabo las obras de reparación, y evidentemente evitar los daños concretos que pueden ser generados, por la convivencia dentro del edificio, esta configuración de conservación debida de todo, pues se refiere al inmueble completo, debe considerarse que dentro de su estricto cumplimiento están las obras de simple reparación, y en tal sentido, no debe confundirse el hecho de que en realidad no está constituida la propiedad horizontal, y es que tiene lógica, su asimilación, pues se tienen que contar con un punto de referencia desde donde pueda hablarse del tipo de acción que se está ejercitando para poder determinar cuál es su naturaleza y con ello determinar sobre la prescripción que se está alegando por los demandados SAP, Civil sección 4 del 24 de Marzo del 2006 ( ROJ: SAP C 703/2006) Recurso: 140/2006 | Ponente: Ilmo.Sr.D.JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG: "....Ya nos hemos manifestado al respecto en alguna ocasión, incluso cuando la comunidad pretendía liberarse de su responsabilidad por la circunstancia de haber promovido una demanda contra el constructor del inmueble sometido a dicho régimen jurídico. Así, en sentencia de esta sección 4ª de 5 de marzo de 2003 , señalábamos que: "es obligación ineludible de la comunidad de vecinos, derivada del precitado art. 10.1 de la LPH , la de ejecutar las obras necesarias en los elementos de comunes a los efectos de garantizar la adecuada habitabilidad del inmueble a los distintos titulares de los pisos y locales en que se divide el mismo, sin perjuicio claro está que la precitada comunidad igualmente reclame los vicios constructivos del inmueble a los técnicos de la construcción a los que considere responsables, tratándose de dos tipos de responsabilidad perfectamente compatibles, lo que impide, por su contenido y sujetos, el nacimiento de la excepción de litispendencia, sin que se pueda exigir al propietario que accione directamente por la vía del art. 1591 del CC y no lo haga con base en el art. 10 de la LPH , ejercitando un legítimo derecho que le corresponde frente a la comunidad en la que se haya integrado, como con indiscutible acierto se señala en el recurso de apelación interpuesto"....."(...) las acciones personales derivadas de la de la LPH, el plazo de prescripción de 15 años del art. 1964, al no tratarse de acciones provenientes de culpa extracontractual. Y así, en la precitada sentencia, se señalaba que: "en definitiva, la acción se dirige contra el titular de un local y es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal, y en éste segundo supuesto, la acción vendría sometida a la norma prescriptiva del artículo 1964, quince años"...."(...) La acción no se encuentra prescrita, como se ha resuelto en la sentencia apelada, toda vez que no se acciona exclusivamente por la vía del art. 1902 del CC , sino con base en el art. 10 de la LPH , y, por consiguiente, a falta de disposición normativa concreta, sometida al plazo de los 15 años del art. 1964 del CC , en este sentido se han expresado las sentencias de la AP de Pontevedra (Sección 3ª), de 19 de diciembre de 1994 ; AP Madrid, sección 19, de 19 de diciembre de 1996 ; AP de Castellón (Sección 2ª), de 1 de febrero de 1999 ; AP A Coruña, sección 4ª, de 5 de marzo de 2003 ; AP Girona, sección 2ª, de 12 de septiembre de 2003 ; AP Cádiz, sección 7ª, de 23 de junio de 2003 ; AP de Sevilla, sección 6ª, de 28 de junio de 2004 ; AP Barcelona, sección 12, de 3 de junio de 2005 entre otras muchas....".por lo que este aserto del folio 386 de la Sentencia también se estima adecuado y consecuente con la línea correcta de la resolución del caso.

Se añade ya al folio 387 con respecto a los daños, el primero de los peritos Agustín que intervino en el primero de los procedimientos, ya declaró la posibilidad de que muchos de los problemas que aparecían con respecto a las fisuras eran de las vibraciones al excavar zanjas en la instalación de la vía pública, en línea parecida la arquitecta técnica Sra. Rosa , en el sentido de que sólo atribuyó a las obras que se estaban ejecutando en la puerta tres las pequeñas fisuras que se ubicaban en la parte posterior de las viviendas próximas al patio interior. El perito judicial Don Julián respecto a la puerta primera considera que puede estar relacionada con la intervención de la puerta tercera, las grietas en la pared delimitadora con el patio de la manzana y la dificultad de abrir la ventana aunque el estado de la pared es mejorable; excluyendo que el resto de los defectos contenidos en el informe del perito Don. Jose Luis tengan relación directa con la intervención. Respecto de la puerta dos considera que los daños no se han producido por la intervención realizada la puerta cuatro, aunque también se han podido ampliar la grietas y fisuras existentes de tal manera que la sentencia únicamente da por probada la relación de causalidad respecto de las grietas en la pared delimitadora del patio de la manzana y de la deformación en el ventanal de hierro sin que ninguno obedezca a la reforma de la puerta cuarta por lo que la condena de reparación sólo afecta la propietaria de la puerta tercera. Y la Sala considera tras la lectura de las distintas periciales observadas, que efectivamente la conclusión a la que se llega es correcta y dicha periciales no admiten consideración diversa a la expuesta salvo interpretaciones interesadas a las que no se debe acceder.

QUINTO .-

Cierto es que el art. 394 de la LEC tras obligar a que en los procesos declarativos se impongan las costas a la parte que haya visto desestimadas todas sus pretensiones, la denominada regla del vencimiento objetivo cuestión que en tanto participa de la naturaleza de "ius cogens" en principio no pude alterarse por simple voluntad de las partes; pero el referido artículo establece la excepción de la regla sentada, de que el órgano judicial aprecie, y así lo razone debidamente, la existencia de dudas de hecho o de derecho, lo que en realidad es un concepto jurídico indeterminado subordinado a la discrecionalidad razonada del juzgador de instancia SSAP de Soria, 4 de abril de 2002 ; Alicante, Sección 6.ª, de 19 de julio de 2002. y en este sentido es de observar que en realidad la disyuntiva establecida en el caso presente, es de carácter extremadamente dificultoso, y las dudas alcanzan no solo los hechos sino su trascendencia jurídica, por lo que deben incluirse también las dudas de derecho, lo que hace que la Sala estime más que justificado no hacer especial imposición de costas en este procedimiento tanto en primera instancia como en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Ceferino , DOÑA Salome , Y DOÑA Carina y el recurso de apelación de DON Leovigildo contra la sentencia dictada el 14/7/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia 19 de Valencia en Juicio Ordinario 205/2009.

SEGUNDO .-

SE REVOCA parcialmente la citada resolución y solo en lo que se dirá manteniéndose el resto y en su lugar :

A) SE ESTIMA en parte la demanda formulada por D. Javier y DOÑA Violeta en el sentido de no hacer expresa condena en costas causadas en la instancia derivadas de la demanda principal.

B) SE ESTIMA en parte la demanda reconvencional formulada por DON Leovigildo , en el sentido de no hacer expresa condena en costas de la demanda reconvencional interpuesta por el mismo en primera instancia.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa imposición de las costas generadas en esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional (artículo 477.2 núm. 3 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia; dichos recursos, habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.