Sentencia Civil Nº 427/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 718/2011 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00427/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 718/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 1264/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 8 de A Coruña

Deliberación el día: 10 de julio de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 427/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 718/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio Ordinario 1264/09, sobre, resolución de contrato de compraventa de vivienda y devolución de cantidades entregadas, seguido entre partes: Como APELANTE: GESEBE & ARCA, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Román Masedo; como APELADO: DON Jeronimo , representado por el Procurador Sr. Guimaraens Martínez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 20 de julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por DON Jeronimo contra GESEBE & ARCA, S.L. y debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha 27 de julio de 2006 suscrito entre las partes litigantes, por incumplimiento de la vendedora, y debo condenar y condeno a la demandada a la devolución a la demandante de la cantidad de 24.000 €, incrementada con el interés legal por mora desde la interpelación judicial, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y debo desestimar y desestimo la reconvención, absolviendo a la reconvenida de los pedimentos de la misma y con imposición de costas a la reconviniente. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Gesebe & Arca, S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de julio de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de fecha 20 de julio de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jeronimo contra Gesebe & Arca S.L., declarando resuelto el contrato de fecha 27 de julio de 2006 suscrito entre las partes litigantes, por incumplimiento de la vendedora, condenando a la demandada a la devolución a la demandante de la cantidad de 24.000 euros, incrementada con el interés legal por mora desde la interpelación judicial, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad; y la desestimación de la reconvención, absolviendo a la reconvenida de los pedimentos de la misma y con imposición de costas a la reconviniente.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Las partes son contestes en la resolución del contrato de 27 de julio de 2006 a cuyas condiciones nos remitimos, y difieren en la causa de la misma, achacándose recíprocos incumplimientos y solicitando también consecuencias diversas derivadas de tal resolución.

La demandante sostiene que la resolución opera por incumplimiento de la demandada consistente en que la rampa de entrada y salida de la planta de garaje donde se ubica la plaza correspondiente a la actora no cumple la normativa en cuanto a porcentaje de pendiente. Por su parte, la demandada reconviniente apoya la resolución en la falta de pago del resto del precio de la vivienda adquirida.

En definitiva, con relación a la resolución contractual, la actora la basa en el incumplimiento del contrato de compraventa como consecuencia del deficiente acceso rodado a la planta de garaje y, por su parte la mercantil demandada-reconviniente, estando conforme con la resolución, sin embargo considera que ésta es debida únicamente al incumplimiento de la parte demandante al no comparecer a otorgar la correspondiente escritura pública y pago del resto del precio a pesar de ser requerida para ello en varias ocasiones.

El artículo 1124 del Código Civil permite la resolución contractual en las obligaciones recíprocas en el caso de que una de las partes no cumpla con las obligaciones asumidas contractualmente, viniéndose a exigir por la jurisprudencia que la parte que inste la resolución contractual no esté incursa a su vez en incumplimiento. Lógicamente la resolución del contrato puede darse de forma unilateral por una de las partes, aceptada por la otra parte y produciendo plenos efectos de devolución de las recíprocas prestaciones, o bien puede ser planteada por una de las partes contratantes y rechazada por la otra al entender que no existe incumplimiento alguno que pueda ser imputable a la misma, supuestos estos en los que es preciso acudir a los tribunales para que se declare si la resolución unilateralmente adoptada es correcta y ajustada a derecho o no.

Comencemos por la primera causa de resolución, pues de concurrir tal incumplimiento, el mismo justificaría ya la falta de pago y otorgamiento de escritura pública que se imputa a la actora, pues no se podría exigir el cumplimiento del contrato -pago del precio restante y elevación a escritura pública- si a su vez el vendedor no ha cumplido con lo convenido. Sabido es, que las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia y el primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple la obligación de que es deudor. Por lo tanto, si la vendedora no facilitaba una plaza de garaje que dispusiese de una rampa de salida y entrada adecuada, era legítimo que la compradora no se aviniese a abonar el pago del resto del precio y a elevar a escritura pública la compraventa -actos ambos coetáneos-. Posteriormente y de existir aquel incumplimiento de la obligación de entrega, analizaremos si tal incumplimiento tiene entidad resolutoria.

El informe pericial y ampliación al mismo del arquitecto Sr. Carlos Alberto prueba que ni finalizada la obra, ni con las mejoras llevadas a cabo a instancia del Ayuntamiento, el tramo curvo de pendiente de la planta de garaje se adecúa a la normativa urbanística, que fija un 12% de máximo. Así, en un primer momento, la rampa presenta un 19,51 % y llevadas a cabo diversas obras en la misma, el grado de pendiente se rebajó al 16,82%. Frente a ello se pretende oponer la declaración de un testigo-perito - el técnico del ayuntamiento que informó favorablemente la concesión de la licencia de primera ocupación del garaje, previas las obras llevadas a cabo-, testigo, que no perito, que no reflejó en su informe el porcentaje de pendiente -tal y como reconoce en el acto de la vista, limitándose a indicar que se cumplía la normativa- y que tampoco utilizó un vehículo para probar la idoneidad de la rampa -tal y como sí ha hecho el perito informante-. A ello debe sumarse, que si bien es cierto que la demandada aporta un informe pericial del Sr. Fausto , en el mismo no se pone en cuestión la medición de pendiente efectuada por el perito de la actora -del que debiera tener conocimiento pues el informe de esta última y su ampliación se adjuntaron con la demanda, y se trasladaron a la demandada-. El perito de la demandada únicamente alude a que ha comprobado la existencia de coches en el garaje, que la entrada de vehículos es totalmente normal, que los vehículos están en contacto permanente con las cuatro ruedas en la rampa, y en fin que se le exhibe licencia municipal, mas, y esto es lo relevante no analiza ni pone en entredicho que la rampa está por encima de los niveles normativos de pendiente.

Concluimos pues, que la rampa no cumple con las exigencias normativas en cuanto a porcentaje de pendiente, pues siendo el máximo permitido del 12%, el que presenta aquel elemento, tras las obras, es del 16,82%. Para alcanzar el nivel de pendiente reglamentario sería necesario un desarrollo de 9,66 metros y inicialmente la rampa presentaba sólo un desarrollo de 5,90 m. Tras las obras, la rampa se prolongó sólo un metro, lo que si bien rebaja el grado de pendiente, todavía lo mantiene lejos del máximo autorizado en curva. Ello, según informa el propio perito de la actora, no hace imposible la entrada y salida de coches, lo que además se ha probado cumplidamente e incluso se reconoce por el comprador, sin embargo, produce incomodidad de acceso y salida, al tener que maniobrar con dificultad -son necesarias varias maniobras complicadas-, quedando incluso algún vehículo con alguna rueda en el aire -lo que se acredita con fotografías de un vehículo con la rueda trasera izquierda que no toca el suelo, y ello, tanto antes, como después de las obras-, dificultad que se acrecienta por la existencia de una viga lateral en el medio del tramo de curva.

De todo lo anterior resulta, pues, que el proceder del hoy demandante negándose a pagar el resto del precio y a elevar a escritura pública el contrato, era legítimo, toda vez que, tal comportamiento estaba justificado por el previo incumplimiento de la vendedora, y ello, sin perjuicio de que este incumplimiento tuviera o no entidad resolutoria, que es la cuestión que analizaremos a continuación.

Como hemos visto, el grado de pendiente no impide de modo absoluto la entrada/salida de vehículos, mas la dificulta en gran modo, llegando incluso los automóviles a mantener una rueda en el aire.

La problemática planteada por las insuficientes dimensiones de una plaza de garaje, ha sido resuelta jurisprudencialmente (Ts. 9 de julio de 2007, 9 de octubre de 1998, 30 de enero de 1998, 15 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1986, 29 de diciembre de 1984, 3 de marzo de 1979, 26 de octubre de 1977), estableciendo que:

1º.- El concepto de plaza de garaje supone la transmisión de un espacio en el que tiene que entrar un automóvil, debiendo entenderse que tiene que poderse estacionar un turismo de tipo medio (salvo que estemos ante un supuesto de venta de plazas de garaje específicas para vehículos industriales, camiones, u otro tipo de vehículos). La plaza debe adecuarse al fin que es propio, y para lo que se adquiere. Dimensiones que no afectan exclusivamente a la superficie de la plaza, sino también a los elementos accesorios (viales, entradas, rampas, etcétera), de tal forma que puedan realizarse las maniobras adecuadas y suficientes para estacionar con una relativa comodidad. Lo que incluye también que el conductor pueda entrar y salir del vehículo una vez detenido.

2º.- Si no puede llevarse a cabo el estacionamiento del vehículo en condiciones más o menos normales, aunque pueda cumplir las normativas administrativas, lo que se produce es una situación de incumplimiento contractual, en cuanto el espacio vendido no se ajusta, en dimensiones, accesos y conveniente uso, a lo previsto negociablemente.

Es importante destacar que la adquisición de una plaza de garaje no supone únicamente la compra del espacio físico necesario para poder aparcar el coche, sino que en la misma se incluye necesariamente los accesos de dicha plaza, tanto rodados como peatonales. Es por ello que, se produce un incumplimiento si lo que se compra es una plaza de garaje, y el acceso por la rampa común es en extremo dificultoso, exigiendo variadas maniobras, y produciéndose que el vehículo quede en aire en uno de sus extremos. Es una inhabilidad del objeto de la compraventa, pues es muy dificultoso el normal disfrute del lo comprado para su habitual destino; o convierte su uso en algo irritante o molesto. A partir de la apreciada inadecuación del objeto de la compraventa al fin que le es propio, más allá de la mera insatisfacción subjetiva del comprador, estamos en presencia de entrega de cosa distinta o "aliud pro alio". Es un incumplimiento por insatisfacción objetiva, que se extiende además a todo el objeto de la compraventa, cuando como en el caso el garaje es un anejo de la vivienda.

Las consecuencias de la resolución consisten en la devolución de las recíprocas prestaciones, volviendo al estado jurídico preexistente, esto es, con efectos "ex tunc". De este modo la demandada ha de devolver al demandante las cantidades entregadas a cuenta. La vendedora reconoce únicamente la entrega de 12.000 €. De la relevante prueba testifical de la persona que intermedió en el contrato, D. Jacobo , resulta que el comprador satisfizo no sólo aquellos 12.000 euros, sino otros 12.000 €, según expresión acuñada, "en B", esto es, no se hizo constar su entrega en documento alguno, garantizándose su devolución, como refiere el esclarecedor testimonio de D. Jacobo , mediante el contenido del pacto quinto del contrato, en el que se obliga la vendedora y para el caso de que la obra no se llevase a cabo por causa imputable a la misma, no sólo la cantidad entregada a cuenta, sino también la cantidad de 12.000 €. Es así, que la cantidad realmente entregada "en A y en B" -permítaseme la expresión- fue de un total de 24.000 €. Es por ello, además, que no procede la devolución de 12.000 € a mayores, tal y como pretende la actora, en aplicación de la cláusula antedicha, pues, como hemos visto, la razón de ser de la misma no era una cláusula penal por incumplimiento - arts. 1.152 y ss. Del C.C .- sino una garantía para la devolución de parte de la cantidad entregada.

Es por todo ello, que la demandada viene obligada a reintegrar a la demandante la cantidad total de 24.000 €, incrementada con el interés legal por mora desde la interpelación judicial - arts. 1.100 , 1.101 y 1.108, todos ellos del C.C .-."

"Segundo.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC las costas originadas por la reconvención serán a cargo de la reconviniente, y respecto a las derivadas de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada reconviniente "Gesebe & Arca, S.L.", realizando las siguientes alegaciones:

1º) Fija la sentencia como hecho probado, en el párrafo 6º de los mismos, "que el informe pericial del arquitecto Sr. Carlos Alberto , prueba que ni finalizada la obra ni con las mejoras llevadas a cabo a instancia del Ayuntamiento el tramo curvo de pendiente de la planta de garaje se adecua a normativa urbanística que fija un 12% de máximo. Así en un primer momento, la rampa presenta un 19,51% y llevadas a cabo las diversas obras de la misma la pendiente se rebajó al 16,82%."

Pues bien, lo expuesto no es correcto, ni se ajusta a la realidad dicha sea en estrictos términos de defensa, en base a:

a) No hay que obviar que el Juez de instancia al declarar probado dicho hecho, solo está basándose en el informe pericial y testifical de un perito de parte, el Sr. Carlos Alberto , olvidándose no solo de la testifical del ingeniero técnico municipal, el Sr. Juan Enrique , que no solo es parte objetiva e imparcial en este procedimiento, sino que también comprobó el estado de la rampa "in situ" antes y después de las mejoras, realizando para ello las oportunas mediciones tal y como declaró en la vista, y que le llevaron a afirmar que la rampa en su tramo curvo no superaba el 12% de pendiente, y la total viabilidad de la rampa y del garaje, por lo que tras el examen posterior a las obras de mejora, emitió el informe favorable previo a la licencia de apertura de garaje, ambos documentos obrantes en autos.

Queda acreditado que los problemas iniciales de la rampa en su tramo curvo se han solucionado. La razón principal es que el mismo ingeniero municipal que con su primer informe de inspección, motivado por la denuncia de un propietario, dio lugar a que el Ayuntamiento requiriese la subsanación de los defectos, testificó que revisó las obras y procedió a su medición y que son sus informes los que han dado lugar a que el Ayuntamiento concediese la licencia de apertura de garajes, explicando en el juicio que siempre hacen la medición in situ, como en este caso, tomando como punto de inicio, el inicio de la curva y midiendo por la línea o eje central de la rampa, por lo que es difícil explicar qué interés puede tener el ingeniero que permita dudar de su testimonio, máxime cuando en un primer momento (antes de las obras) fue él el que informó negativamente previa inspección de la rampa, y por ello se requirió a mi mandante para la ejecución de las obras de subsanación.

Es evidente, que si la primera vez el ingeniero municipal no estaba conforme con la pendiente de la rampa en su tramo curvo, para el supuesto de que tras las obras la pendiente en su tramo curvo todavía no se ajustase a normativa urbanística, podría haber informado negativamente de nuevo, o requerirles para una nueva mejora, cosa que no hizo, porque comprobó in situ que la rampa no superaba el 12% de pendiente en su tramo curvo. La objetividad del técnico municipal y profesionalidad al respecto queda patente.

b) Así pues, dicho defecto inicial está plenamente subsanado, tal como lo recoge el informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico D. Fausto y que se ha aportado como doc. Nº 7 con el escrito de contestación a la demanda y como doc. Nº 15 con la demanda reconvencional, el cual certifica la plena viabilidad del garaje así como la adecuación de la rampa de acceso al garaje a la normativa municipal vigente (punto 1.- viabilidad garaje y conclusiones del referido Informe).

c) Es evidente, que un técnico del Ayuntamiento es totalmente imparcial y objetivo y carece en absoluto de interés sobre el objeto de litigio, por lo que su declaración, medición realizada, e informe favorable, entendemos debe ser más creíble y valorado que la de un perito de parte.

Máxime cuando el mismo técnico del Ayuntamiento, el Sr. Juan Enrique testifica que la rampa no solo cumple la normativa urbanística sino que la misma es totalmente viable, y útil para el fin a la que fue destinada, lo que coincide con lo reflejado por el perito de la ahora apelante, el Sr. Fausto , en su informe pericial al afirmar, previa inspección in situ y comprobación con un vehículo que la rampa es totalmente normal, y útil, y que los vehículos están en contacto permanente con las cuatro ruedas en la rampa. Algo que el perito de la otra parte, niega, pero reconoce en el acto de la vista que la rampa sí es útil aunque algo incómoda.

d) Tampoco podemos obviar el hecho de que la parte actora, en ningún momento inició la vía administrativa contra la licencia de apertura de garaje, con la que está en desacuerdo, lo cual dicho sea en términos estrictos de defensa, no se entiende, pues si el objeto de litis es según ellos el hecho de que la rampa en su tramo curvo no cumple normativa urbanística, en cuanto a su porcentaje de pendiente, (y no en cuanto a su utilidad y viabilidad pues es evidente y nunca se ha negado por la otra parte que los vehículos utilizaban y utilizan esa rampa para acceso al garaje), lo lógico es que impugnasen dicha licencia en la vía correspondiente.

e) En conclusión, de la prueba practicada, relativa al informe favorable del técnico del Ayuntamiento, la licencia de apertura de garaje, y la declaración del mismo técnico que emitió el informe favorable, queda probado, en contra de lo declarado en sentencia, que el porcentaje de pendiente de la rampa en su tramo curvo no supera el 12%, teniendo en cuenta que hablamos de un técnico de un Ayuntamiento cuya imparcialidad es comparable a la de un perito judicial, y no a la de un perito de parte.

Algo que no olvidemos así mismo lo ha declarado probado en sus respectivas sentencias, el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de A Coruña, en autos de P. Ordinario nº: 1285/2009-B y el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de A Coruña en autos de P.O.: 1416/2009 , ( Sentencia nº 118/2010, de 15 de junio ) cuyos fallos, en ambos casos, desestiman íntegramente las demandas respectivas formuladas por otros dos propietarios contra Gesebe Arca SL, en cuyos procedimientos se discutió al igual que en el presente el porcentaje de la rampa en su tramo curvo y la viabilidad del garaje y accesorios, habiéndose practicado en ambos casos idéntica prueba que la que se celebró en el presente procedimiento.

Sentencias ambas que constan unidas a los autos que dieron lugar al presente Rollo de Apelación.

2º) Hace mención la sentencia de instancia en su párrafo 9º de los hechos probados, a diferentes sentencias que mencionan la problemática por las insuficientes dimensiones de una plaza de garaje, cuestión esta que nunca ha sido debatida ni alegada en demanda por la parte contraria, pues en ningún momento se ha dicho, ni propuesto prueba nada sobre una supuesta falta de dimensiones correcta de la plaza de garaje asignada al demandante, sin que exista por tanto ninguna imposibilidad o dificultad alguna para abrir o cerrar las puertas del vehículo en dicha plaza, ni para poder salir el conductor del mismo. Lo único que se discute es la pendiente de la rampa en su tramo curvo y que de ello se derive la utilidad del garaje y por tanto de la plaza, pero no que la plaza no cumpla con las dimensiones fijadas por normativa.

3º) A mayor abundamiento, del hecho de que queda probado que la rampa no supera en su tramo curvo el 12%, por lo antes expuesto, hay que entrar a valorar y por tanto oponerse y mostrar su disconformidad con la hipotética y declarada en sentencia (Punto 2º del Hecho Probado Primero de la sentencia de autos): "inhabilidad del objeto de la compraventa pues es muy dificultoso el normal disfrute de lo comprado para su habitual destino, o convierte su uso en algo irritante o molesto".

Parte la sentencia de un error, y dicho sea en términos estrictos de defensa, al apreciar una inadecuación del objeto de compraventa al fin que le es propio, y ello porque:

a) El objeto de la compraventa no es solo una plaza de garaje, sino una vivienda con la plaza de garaje y un trastero. Por tanto, el mero e inicial defecto subsanado, lo era en todo caso, de un elemento accesorio de una parte del objeto de la compraventa, (la plaza de garaje), plaza de garaje que no supera el 10% del valor total de la compraventa.

b) Cae en el olvido el Juzgador a quo de que hay que partir de la base de que, aún para el supuesto de existir un porcentaje superior al 12% de pendiente de la rampa (lo que esta parte niega), estaríamos solo ante un supuesto mero defecto, plenamente subsanable, y nunca el mismo tendría una entidad lo suficientemente grave para alegar un incumplimiento contractual por parte de la vendedora.

Nunca lo alegado, y lo declarado en sentencia como única causa para la estimación de la demanda por incumplimiento de los vendedores, serviría para considerar adecuado el uso de los compradores del art. 1124 CC regulador de la llamada facultad resolutoria tácita en las obligaciones recíprocas, pues como es sabido, reiterada jurisprudencia defiende el principio de conservación de los contratos como defensa del principio de autonomía de la voluntad tan básico en nuestro derecho privado, de modo que no basta una simple imperfección o leve incumplimiento para poder resolver los contratos, sino que ha de tratarse de un incumplimiento sustancial e incluso de una actitud obstinadamente rebelde al cumplimiento de lo acordado, pues el cauce propio de los simples defectos o imperfecciones es el de la exigencia de reparación de lo mal hecho y basta ver el relato de lo ocurrido para comprender que no puede defenderse que los defectos de la rampa, (aún asumiendo que la plaza de garaje se comprase como inseparable de la vivienda y aun para el caso de que no estuviesen arreglados), puedan autorizar la drástica decisión de resolver el contrato privado no aviniéndose a acudir a formalizar la escritura pública de venta, y negándose a pagar el resto del precio, que es en definitiva lo que de manera no justificada pretenden los compradores.

Si además se considera que los defectos de pendiente en su tramo curvo están solucionados, y en un periodo tan corto de tiempo (el que media desde que el Ayuntamiento requiere a los vendedores para la subsanación el 16 de abril de 2009, hasta el 11 de mayo fecha en la que se otorga la licencia de apertura del garaje), acreditándose igualmente que los propietarios estaban utilizando las plazas incluso antes de las obras de reparación requeridas, como lo demuestran:

-Las fotos del informe del perito el Sr. Fausto , la propia testifical del perito de la otra parte el Sr. Carlos Alberto .-

-Y los carteles (doc. 8,9 y 10 aportados con la demanda) en los que la ahora recurrente solicita a los usuarios de dicho garaje que procedan a dejar libre el mismo durante los días 15 a 22 de abril de 2009, puesto que se realizarán obras de mejora y que no hagan uso del mismo hasta el día 24 de abril por la tarde, entonces la conclusión, algo que no se tuvo en cuenta en la sentencia de instancia, es que el actor está buscando excusas para simplemente desistir del contrato de compraventa en su día firmado.-

c) Se olvida igualmente el Juzgado a quo, y dicho sea en estrictos términos de defensa, que tal y como obra en autos aportado por esta parte, el actor, en un portal inmobiliario de internet, tenía y desde luego hasta la fecha de la vista aún lo tenía, puesto a la venta el inmueble cuyo contrato pretende resolver por supuesto incumplimiento de mi mandante. En dicho portal como se puede apreciar del documento aportado, el Sr. Jeronimo , figura vendiendo dicho inmueble con datos de ubicación y características del mismo, ofreciendo como datos para contacto de posibles compradores su nombre, apellidos y su teléfono móvil.

Es decir, que si el inmueble con sus anexos, no era útil, ni cumplía normativa según él, carecería de sentido, que lo ponga a la venta, y esté disponiendo de él publicitariamente, lo que conlleva a pensar dos cosas:

-que conociendo que cumplía, pretendía su venta, pues en caso contrario lo que no vale para uno no vale para un tercero.-

-que conociendo que cumplía, pretendía su venta, pero dado que la compraventa se hizo no para ser utilizada como primera vivienda sino por motivos especulativos, y toda vez que no se producía venta alguna a 3º, optó por buscar una excusa injustificada para deshacerse del inmueble y recuperar la suma abonada en su día a mi mandante.-

d) Finalmente, y en cuanto a este segundo motivo, resulta bastante esclarecedor por otra parte, que Comunidad de Propietarios del Edificio solicitasen con posterioridad a las obras de mejora el vado para el garaje, tal y como declaró el técnico del Ayuntamiento, el Sr. Juan Enrique , en la vista, y que dicho vado les fue concedido.

Evidentemente el vado es concedido porque el garaje cumple y es totalmente viable, pero debe reconocerse que la solicitud del vado por la Comunidad de Propietarios, implica un reconocimiento por su parte de que dicho garaje y sus elementos accesorios (viales, entrada etc...) son hábiles y adecuados, y desde luego su uso no es "ni irritante o molesto" (como declara la sentencia de instancia) pues en dicho supuesto a nadie le interesa que le concedan un vado de un garaje que hipotéticamente no es apto para su uso.

e) En conclusión, ha quedado acreditado del conjunto de la prueba que el garaje y sus accesorios (viales, rampas ...) reúne los requisitos de seguridad, salubridad y accesibilidad, tal como lo indica la propia Licencia de Apertura de garaje de 11 de mayo. Ha quedado igualmente acreditado por el Sr. Juan Enrique (Técnico Municipal) que la rampa de acceso cumple con la normativa municipal vigente, emitiendo el preceptivo informe favorable de 6/05/2009. Así mismo, queda también acreditado mediante informe pericial de parte elaborado por el Arquitecto D. Fausto que "en la prueba realizada de acceso y salida con un coche se han comprobado que las cuatro ruedas del mismo han estado en contacto permanente con la rampa, siendo maniobras totalmente normales. Por lo tanto, el garaje es apto para el fin que al que está destinado, corroborando en su totalidad la licencia municipal de apertura de garajeconcedida el 11 de mayo de 2009" (Informe del Arquitecto el Sr. Fausto , apartado "Conclusiones", aportado como doc. Nº 7 con el escrito de contestación a la demanda y como doc. Nº 15 con la reconvención), algo que se corrobora con el hecho de que propietarios estuvieran usando el garaje incluso antes de las obras de reparación.

4º) Muestra su disconformidad esta parte con lo declarado como hecho probado en sentencia en el punto 2º párrafo 3º, al afirmar: "que de este modo la demandada ha de devolver al demandante las cantidades entregadas a cuenta...De la prueba testifical de la persona que intermedió en el contrato D. Jacobo resulta que el comprador satisfizo no solo aquellos 12.000€ sino otros 12.000 € según expresión acuñada "en B" estos es no se hizo su entrega en documento alguno...". Es decir, el juzgador a quo da validez a un testigo, cuya tacha instó esta parte con anterioridad a la vista, y que no solo no fue resuelta, sino que su declaración sirvió al juzgador a quo para dar por probado que el actor había entregado a cuenta 24.000€ a mi mandante, lo cual es absolutamente incierto.

Dicho testigo, podría haber testificado el importe que a su discreción o interés conviniese, testificó 12.000€ en "B", pero pudo testificar 40.000 o 50.000€...pero es que no hay constancia por escrito de entrega de suma alguna a mayores de los 12.000€ que figuran en contrato y que mi mandante reconoce.

De lo que sí hay constancia y no solo documental aportada por esta parte, sino por propia declaración del citado testigo, es que el Sr. Jacobo y el actor son no solo amigos, sino socios y administradores de una misma sociedad dedicada a la compraventa de inmuebles tal y como figura en la hoja del Registro Mercantil que obra en autos.

Por ello esta parte interesó la tacha del testigo, y en todo caso que su testimonio no sea tenido en cuenta, pues es evidente que existiendo amistad e intereses comunes por motivos económicos al ser dueños ambos de una sociedad inmobiliaria su testimonio en ningún caso va a ser imparcial, objetivo, ni desinteresado.

Lo único que ha quedado probado en autos a este respecto, es que la suma entregada fue de 12.000€ pues es dicha cantidad la que está documentada.

5º) Así las cosas, el único incumplimiento acreditado y obvio es el del comprador que no acudió a pesar del requerimiento a la Notaría a fin de escriturar y abonar el precio restante de la compraventa, lo que implica causa de resolución de contrato imputable a la parte actora y con pérdida de la cantidad entregada tal y como figura en contrato y ley.

Por todo ello y dado que el incumplimiento es imputable únicamente a la parte actora y no a esta parte como ya se ha expuesto a lo largo del presente recurso, procedería, dicho sea con los debidos respetos, y sin olvidar que existen dos sentencias estimatorias de lo peticionado por esta parte dictadas por dos juzgados de esta ciudad, la estimación íntegra del presente recurso, por desestimación de la demanda rectora y estimación de la demanda reconvencional presentada por esta parte en los términos expresados en el presente recurso de apelación.

SEGUNDO I.- Las cuestiones planteadas en el presente procedimiento, con los escritos de demanda y de reconvención, son idénticas a las resueltas en la Sentencia firme 375/2011, dictada por esta Sala, con fecha 22 de septiembre de 2011, en el rollo de apelación 551/2010 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora reconvenida, diferente a la aquí recurrida, contra la Sentencia recaída en Primera Instancia en otro juicio seguido contra la aquí demandada reconviniente, e idénticas a las resueltas en la Sentencia firme 3/2012, también de este Tribunal, de fecha 10 de enero de 2012, en el rollo de apelación 46/11 , que también desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora reconvenida, diferente a la aquí recurrida, contra la aquí demandada reconviniente.

Tanto en aquellos procedimientos con Sentencia firme, como en el presente, son iguales las acciones ejercitadas en la demanda y reconvención, y las alegaciones formuladas por las partes en cada uno de los juicios, así como el objeto del litigio, por lo que no se puede obviar la relevancia determinante que ha de tener en la decisión de las cuestiones sometidas a la presente apelación lo ya acordado en nuestras anteriores Sentencias, a consecuencia del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, que supone la vinculación del tribunal a lo resuelto con carácter firme en un procedimiento anterior, cuando aparezca como antecedente lógico o premisa de lo que sea objeto del actual proceso ( art. 222.4 LEC ), al ser las declaraciones o fundamentos contenidos en la primera resolución prejudiciales y conexos respecto de las cuestiones sometidas a posterior decisión, impidiendo que se resuelvan de manera distinta o contradictoria ( SS TS 30 diciembre 1986 , 26 febrero 1990 , 12 diciembre 1994 , 21 marzo 1996 , 20 noviembre 2000 , 14 julio 2003 , 28 octubre 2005 , 13 julio 2006 y 7 mayo 2007 ), como sucede en este caso con la motivación y los pronunciamientos contenidos en las dos sentencias precedentes de este tribunal, sin que la diferencia en la parte actora en los tres procesos, cuando es idéntica la causa de pedir y la materia litigiosa, sea obstáculo para apreciar dicho efecto -en este sentido nos pronunciamos, precisamente, en la Sentencia anteriormente mencionada de fecha 10 de enero de 2012 -.

II.- Las Sentencias de este Tribunal de fecha 22 de septiembre de 2011 (rollo de apelación 551/2010) y de fecha 10 de enero de 2012 (rollo de apelación 46/11), confirmaron las sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña y del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, respectivamente, que habían acordado la desestimación de las demandas interpuestas por compradores de las viviendas y la estimación parcial de la reconvención presentada por la vendedora de las viviendas, Gesebe y Arca S.L.

En concreto, es la Sentencia de este Tribunal de fecha 10 de enero de 2012 , en cuanto tiene interés para la presente resolución, se hace constar lo siguiente:

"Segundo...Hay que tener en cuenta, como premisa jurídica, que la resolución del contrato de compraventa de bienes inmuebles por impago del precio aplazado, háyase o no convenido pacto comisorio, presenta determinadas particularidades que se rigen específicamente por lo dispuesto en el art. 1504 del Código Civil , el cual opera como norma especial y preferente en esta materia respecto al artículo 1124 del mismo Código , pero sin que ambos preceptos se excluyan entre sí, siendo reiterada la jurisprudencia que los considera compatibles y complementarios, de manera que para que prospere la acción resolutoria fundada en el artículo 1504, han de concurrir también los requisitos que condicionan la aplicación del artículo 1124 ( SS TS 5 septiembre 1990 , 22 enero 1991 , 9 julio 1993 , 26 enero 1996 , 16 noviembre 1998 , 26 septiembre 2000 , 18 abril 2002 , 3 marzo 2005 y 7 marzo 2008 ). Lo decisivo, pues, es que se trate de un incumplimiento sustancial de la obligación que frustre la finalidad perseguida por los contratantes, como es el impago deliberado, inequívoco y carente de causa o justificación, relativo al precio y no a simples prestaciones accesorias o complementarias ( SS 25 junio 1985 , 5 junio 1989 , 24 febrero 1990 , 9 julio 1993 , 24 octubre 1995 , 23 marzo 1996 , 26 octubre 1999 , 2 febrero 2005 y 3 abril 2007 ), y ello aunque el incumplimiento sea parcial siempre que lo dejado de pagar sea una cantidad sustancial y no una parte mínima del precio ( SS 7 junio 1991 , 22 marzo 1993 , 10 octubre 1994 , 30 julio 1997 , 29 diciembre 1998 , 13 febrero 2003 y 26 noviembre 2007 ). Una de las peculiaridades que ofrece la resolución contractual contemplada en el artículo 1504 del CC , y que la diferencian de la genéricamente prevista en el artículo 1124, es que la acción resolutoria no surge de forma automática y de pleno derecho, por la petición del vendedor o por el mero incumplimiento, en todo caso necesario, sino que, supuesto éste, es preciso que medie el previo requerimiento judicial o notarial al comprador ( SS TS 5 mayo 1983 , 27 abril 1988 , 2 febrero 1990 , 18 marzo 1994 , 21 junio 1996 y 4 julio 2005 ). El objeto de este requerimiento no es el pago del precio, sino la resolución del contrato, la cual obsta precisamente el pago del resto del precio hecho fuera del término convenido, de manera que no ha de dirigirse a reclamar o intimar de pago al deudor, sino a conminar al comprador a que se allane a resolver el contrato, presuponiendo la expresión formal del acto volitivo del vendedor de dar por resuelta la compraventa ( SS TS 27 mayo 1985 , 9 marzo 1990 , 11 febrero 1991 , 9 junio 1992 , 24 febrero 1993 , 18 octubre 1994 , 26 enero 1996 , 30 diciembre 1997 , 7 julio 1998 , 17 febrero 2000 , 2 octubre 2002 , 18 octubre 2004 y 2 febrero 2005 ), sin que tal requisito pueda entenderse cumplido por el hecho de presentar la demanda instando la resolución, dado que la misma se produce a través de dicho requerimiento, previo al escrito iniciador del procedimiento resolutorio ( SS 28 febrero 1980 , 30 abril 1991 , 22 noviembre 1994 y 6 febrero 2001 ). En definitiva, el requerimiento en el que se manifiesta la voluntad resolutoria del vendedor, con arreglo al art. 1504 del CC , constituye una notificación al deudor obstativa al pago y un acto cuyo fin esencial y último es el ejercicio del derecho de resolución contractual, a través de una declaración unilateral a la que se anuda dicha consecuencia jurídica, que sólo podrá eludir el comprador si paga o cumple antes de recibir esa comunicación, aunque sea fuera de plazo, no después, de manera que hecho el requerimiento carece de valor alguno el intento de pago del precio aplazado, al haberse producido ya el efecto resolutorio, con independencia de la necesidad del reconocimiento judicial cuando exista oposición del comprador ( SS 26 febrero 1985 , 24 octubre 1998 , 15 de julio de 2003 y 21 diciembre 2004 ), y ello sin perjuicio de que el acreedor pueda subordinar tal efecto al pago de la parte adeudada del precio en un breve el plazo, lo que no significa necesariamente que la parte vendedora haya optado por el pago del precio y no por la resolución ( SS 27 febrero 1999 , 13 febrero 2003 y 31 enero 2007 ). Por otra parte, tampoco cabe en estos casos la discrecionalidad judicial de conceder o señalar un nuevo plazo antes de decretar la resolución, permitida por el art. 1124, párrafo tercero del CC , pero prohibida expresamente por el art. 1504 en su inciso final ( SS 22 enero 1991 , 31 diciembre 1993 , 5 octubre 1995 , 26 enero 1996 , 26 septiembre 2000 , 7 mayo 2003 y 18 octubre 2004 ).

De acuerdo con esta doctrina, si bien es cierto que la comunicación dirigida por la vendedora al comprador, con fecha 26 de marzo de 2009, en la que manifestaba que tenía por resuelto el contrato y hacía suyas las entregas a cuenta realizadas, en virtud de lo pactado en la cláusula quinta del contrato, por no haber acudido éste a la notaría en los días indicados para el otorgamiento de la escritura pública y el pago del precio restante, no cumple las exigencias formales impuestas por el art. 1504 del CC para producir el efecto resolutorio del contrato, debemos considerar que, antes de formularse la demanda reconvencional, la vendedora presentó, con fecha 21 de julio de 2009, demanda de conciliación frente al comprador para que se allanara a dar por resuelto el contrato, celebrándose sin efecto el acto conciliatorio, por lo que finalmente se ha ejercitado válida y eficazmente la facultad resolutoria del contrato por la vendedora reconviniente, habiendo reconocido una reiterada jurisprudencia la idoneidad, a los efectos previstos en el art. 1504 del CC , del requerimiento realizado mediante acto de conciliación ( SS TS 30 octubre 1956 , 19 julio 1984 , 12 junio 1989 , 30 julio 1991 y 8 mayo 2008 ), de modo que, habiendo incumplido el comprador apelante su obligación de pagar el precio cuando dicho requerimiento resolutorio se formula por vendedor, debe reconocerse la consecuencia jurídica pretendida por esta parte.

En lo que se refiere a los defectos de la rampa del garaje, la prueba documental y pericial practicada, recta y motivadamente valorada en la sentencia recurrida, demuestra que, aun cuando en principio la inclinación de dicha rampa no cumplía la correspondiente normativa, la demandada reconviniente llevó a cabo las obras necesarias para corregir tal defecto y el 11 de mayo de 2009 se concedió la licencia municipal de apertura de la actividad del garaje, corroborando el técnico municipal que lo visitó personalmente, realizando las mediciones oportunas, e intervino como testigo en el acto del juicio, sin que pueda dudarse de su cualificación e imparcialidad, el informe pericial aportado al proceso, en el sentido de que el garaje es apto para el uso al que está destinado y que la entrada y salida de vehículos al mismo es totalmente normal, lo que impide estimar que se haya producido un auténtico incumplimiento esencial por la vendedora de su deber de entregar la vivienda vendida, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, capaz de provocar la frustración del fin negocial. Por consiguiente, las deficiencias de la rampa quedaron subsanadas mucho antes de que la vendedora hubiese formulado el requerimiento resolutorio del contrato, pareciendo obedecer la conducta incumplidora del comprador apelante en el pago del precio, no al recíproco incumplimiento por la vendedora de su obligación de entregar la vivienda, sino más bien a las propias dificultades en conseguir financiación para la compra del inmueble, como tiene manifestado expresamente en las comunicaciones dirigidas a la vendedora el 26 de febrero y el 23 de marzo de 2009. En consecuencia y como ya declaramos en nuestra anterior Sentencia de 22 de septiembre de 2011 , debemos concluir que la apreciación fáctica alcanzada por el Juzgador de instancia no puede ser tachada de errónea, ilógica o irrazonable, pues se deduce del conjunto de pruebas practicadas en el juicio, lo que conduce a la desestimación del recurso".

III.- Teniendo en cuanta lo establecido en el apartado I de este fundamento jurídico, la presente resolución no puede ser contradictoria con las sentencias dictadas por este tribunal en idéntica materia litigiosa de fechas 22 de septiembre de 2011 y de fecha 10 de enero de 2012 , por lo que procede la estimación del recurso de apelación, con la correspondiente desestimación de la demanda inicial y la estimación parcial de la demanda reconvencional (se desestima el pedimento de la reconvención de la indemnización de 50.000 euros por lucro cesante, que fue desestimado también por las Sentencias de los Juzgados de Primera Instancia nº 11 y nº 12 de A Coruña, y que fue consentido por Gesebe & Arca, S.L., al no interponer recurso de apelación contra los pronunciamientos de dichas sentencias).

TERCERO.- Procede imponer las costas de la demanda inicial a la parte demandante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de la demanda reconvencional ni de las costas de alzada ( art.394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Gesebe & Arca, S.L. contra la Sentencia de fecha 20 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña en el juicio ordinario 1264/09, debemos desestimar la demanda inicial interpuesta por D. Jeronimo contra Gesebe & Arca S.L., absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Gesebe & Arca, S.L. contra D. Jeronimo debemos declarar y declaramos resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 27 de julio de 2006 suscrito entre ambas partes contratantes, con pérdida por el comprador de las cantidades entregadas a la entidad vendedora; desestimando las demás pretensiones, sin hacer especial imposición de costas.

No se hace especial imposición de las costas de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.