Sentencia Civil Nº 427/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 634/2011 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00427/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0007333 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 634 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 172 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Indemnización de Daños y Perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Malvamod, S.L., representado por el Procurador D. Andrés Fernández Rodríguez y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiado no consta, y de otra, como demandados-apelantes D. Isaac y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, representado por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y asistido del Letrado D. Bernardo Ybarra Malo de Molina, Chiquitín Centros Propios, S.L.U. y Chiqui Park S.L.U. representado por la Procuradora Dª Gloria Leal Mora y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiado no consta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33, de Madrid, en fecha 2 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Desestimo en esencia la demanda planteada por la actora MALVAMOD, S.L, frente a CHIQUI PARK, S.L.U, CHIQUITIN CENTROS PROPIOS S.L.U., D. Isaac Y ASEMAS, declaro haber lugar a la resolución contractual parcial levantándose la obligación de pago de canon, desestimando el resto de los pedimentos frente a ellos deducidos, todo ello sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a todas las partes apeladas, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de septiembre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de octubre de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 33 de Madrid con fecha 2 de julio de 2.010 , desestimatoria en esencia de la demanda interpuesta por la actora Malvamod S.L. contra las demandadas Chiqui Park S.L.U., Chiquitin Centros Propios S.L.U., D. Isaac y la aseguradora Asemas, todas las partes interpone recursos de apelación con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.- Tal y como adelanta la Juzgadora de instancia, la demanda iniciadora del procedimiento tenía por objeto: 1º) La declaración de incumplimiento contractual doloso, o al menos negligente, de los codemandados Chiquipark y del Arquitecto D. Isaac , del contrato de adhesión a la franquicia que firmó la actora con la demandada Chiqui Park S.L.U. el 5 de noviembre de 2.004, condenándoles solidariamente a indemnizarla en la cantidad de 1.221.084 por los daños y perjuicios mas el interés legal correspondiente desde la fecha de la interposición de la demanda, y subsidiariamente en la cantidad que fije el prudente arbitrio judicial; 2º) Se condene solidariamente a la codemandada Chiquitin Centros Propios S.L.U.; 3º) Se condene a la codemandada aseguradora Asemas en virtud de la póliza suscrita con el demandado Sr. Isaac ; 4º) Declare que la actividad de cumpleaños y demás actividades secundarias también se vieron afectadas por el incumplimiento de las demandadas; y 5º) Se condene a los codemandados al pago de los intereses antes mencionados.

TERCERO.- La Juzgadora de instancia desestimó la demanda por entender que la actora no había logrado acreditar el nexo causal entre la conducta de los demandados y el daño sufrido, en primer lugar, porque aunque el Arquitecto codemandado se encargó de tramitar las necesarias licencias, y aunque inicialmente se había previsto un aforo de 110 niños para el Centro franquiciado, tras la reunión del 25 de octubre de 2.005 todas las partes aceptaron la limitación impuesta por el Ayuntamiento de 49 niños; y en segundo lugar, porque la actora decidió unilateral y negligentemente emprender el negocio antes de haber obtenido los permisos necesarios. No obstante declaró la resolución del contrato y como consecuencia de ello no impuso las costas a ninguna de las partes.

CUARTO.- Por razones de lógica procesal debe examinarse con carácter previo el recurso de la actora.

QUINTO : Recurso de la actora Malvamod S.L.

En el primero de los motivos de su recurso denuncia la infracción del art. 209 de la L.E.C . porque la sentencia no incluye una relación de hechos probados, por lo que causa indefensión.

En el segundo denuncia la infracción del art. 218.1 de la L.E.C . porque confunde los auténticos motivos del incumplimiento que se imputaron a los demandados, ya que la responsabilidad de estos radica, no en la no obtención de la licencia, sino en el planteamiento de un negocio irreal basado en falsas expectativas, concretamente el aforo máximo permitido en local adquirido, pues la franquiciadora y el Arquitecto demandados, antes de que la actora firmara el contrato de adhesión a la franquicia le habían ocultado que el Ayuntamiento solo permitiría un aforo de 49 niños en lugar de los iniciales 110 niños, y este ultimo había presentado al Ayuntamiento diversos escritos sin conocimiento de la demandante.

En el tercero de los motivos denuncia la injusta equiparación de franquiciadora y franquiciada pues era aquella la que, a cambio de la contraprestación, debía facilitar a la actora un estudio de viabilidad de su inversión así como asesorarla debidamente y transmitirla el know how de la escuela y lo hizo de manera falsa y errónea.

En el cuarto denuncia la errónea valoración de la prueba porque: 1) no es cierto que fuera la actora quien decidió la urgencia en la adquisición del local, ni este fue unilateralmente elegido por ella ya que se presentaron a la franquiciadora varios locales; 2) no es cierto que D. Jesús (esposo de la titular franquiciada) realizara un estudio sobre la expectativas del negocio, sino que, como economista y colaborador de su esposa se limitó a presentar a las entidades bancarias un plan de financiación del proyecto basado en el estudio financiero del proyecto que le facilitó la franquiciadora; ni es cierto que dicho señor decidiera arriesgar pues todos sus pasos estaban asesorados por la franquiciadora, insistiendo en que una vez elegido el local, el plan facilitado por la franquiciadora demandada siempre contempló un aforo de 110 niños, siendo este el motivo de realizar la inversión; 3) contrariamente a lo que afirma la sentencia, si ha quedado acreditada la concurrencia de vicio en el consentimiento de la actora, al presentarle la demandada unas variables que no eran reales tras presentarle varios locales que se ajustaban a la superficie exigida, pero de haber sabido aquella que el aforo permitido sería de solo 49 niños no la hubiera efectuado; 4) no es cierto, ni resulta coherente con las pruebas practicadas la reducción del aforo tras la reunión del 25 de octubre de 2.005; 5) nunca aceptó expresamente la limitación del numero de alumnos, antes al contrario exigió tanto de la franquiciadora como del Arquitecto demandado información acerca de las consecuencias de la limitación; 6) no pudo recurrir la concesión de la licencia que fijaba la limitación del aforo pues el Arquitecto había presentado un escrito en el que aceptaba y reconocía la limitación, de manera que si continuó adelante fue por consejo de la franquiciadora, a la que exigió medidas de corrección pero esta ni siquiera contestó, por lo que ha tuvo que reclamar judicialmente; 7) contrariamente a lo que dice la sentencia, fue la franquiciadora la que presionó a la actora para la apertura de la escuela a pesar de no contar con la licencia municipal, por lo que no puede imputársele negligencia alguna.

En el quinto de los motivos denuncia la vulneración del art. 218 de la L.E.C . porque la sentencia carece de motivación cuando afirma que en modo alguno el incumplimiento de la demandada puede ser calificado de doloso, sin indicar cuales son los requisitos que entiende no concurren para la apreciación del dolo.

En el sexto denuncia incongruencia interna, pues la sentencia incurre en contradicción cuando de una parte afirma que la actora decidió unilateralmente emprender el negocio a pesar de no haber obtenido los permisos necesarios, y de otra imputa a la franquiciadora que el local entrara en funcionamiento sin la licencia oportuna.

En el séptimo denuncia nueva infracción del art. 218 de la L.E.C . porque la sentencia no se pronuncia acerca de los informes periciales aportados de contrario que la actora cuestionó por no ser los Srs. Nazario y Pelayo peritos colegiados ni titulados, y porque no habían analizado los mismos datos que el perito de la actora Sr. Romulo que es Censor Jurado de Cuentas y Auditor titulado.

En el octavo nueva infracción del art. 218 de la L.E.C . porque la sentencia nada dice acerca de la manipulación de la póliza de responsabilidad aplicable porque la que tenia que haber aportado la codemandada Asemas era la correspondiente al año 2.008 ( año en el que se produjo la reclamación mediante burofax de 25 de junio de 2.008, de conformidad con las clausulas 1.2, 1.3 y 1.4 de las Condiciones Generales) y no la del año 2.009 con la clara intención de limitar el importe de al indemnización contratada.

SEXTO.- El primero de los motivos debe ser claramente rechazado por cuanto, aunque el art.248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que "Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho, los hechos probados..." es doctrina consolidada del T.S., como afirma por ejemplo la Sentencia del T.S. de 13 de Junio de 1.998 , que esta exigencia, no puede entenderse referida a las sentencias del orden jurisdiccional civil, pues precisamente con la salvedad "en su caso" esta manteniendo la subsistencia en ese extremo en concreto del art. 372 de la L.E.C . (hoy art.209.2ª de la vigente L.E.C .) que no exige que las mismas contengan formalmente en párrafo separado un relato de hechos probados, por lo que lógicamente pueden y deben contenerlos o narrarlos a través de los diversos fundamentos jurídicos en la propia sentencia, doctrina reiterada por otras sentencias tales como las de 7 de Junio de 1.993 , 17 de Octubre de 1.994 , 8 de Noviembre de 1.996 y 20 de Enero y 6 de Mayo de 1.998 ).

SEPTIMO.- Los motivos quinto, séptimo y octavo, por su íntima relación, ya que en ellos la apelante denuncia vulneraciones del art. 218 de la L.E.C . por falta de motivación, referidas respectivamente a la ausencia de dolo en la conducta de los demandados, a la falta de pronunciamiento alguno acerca de los informes periciales, y a la manipulación de la póliza de seguros aportada por la demandada Asemas, serán conjuntamente analizados y resueltos.

Es cierto que el art.218.1 de la L.E.C ., dispone que "Las sentencias han de ser claras precisas y congruentes con las demandadas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito..... y en su numero 2 que " Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito considerados individualmente y en conjunto ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón"; pero independientemente del acierto o error de la sentencia en la resolución de la controversia, el llamado "juicio de suficiencia de motivación", desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, no exige del juez una exhaustiva descripción del proceso mental que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cual ha sido el fundamento en derecho de la decisión ( SS.T.C. 6/83 , 146/90 , 122/91 etc.), suficiencia de motivación que habrá de verificarse en cada caso en concreto, dentro del contexto global del mismo, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que precediéndola han conformado el debate procesal, es decir, valorando todas las circunstancias concurrentes que singularicen el caso en concreto, tanto las que están presentes o implícitamente en la propia resolución, como las que no estándolo constan en el proceso ( SS.T.C. 14/91 y 122/91 ); y desde la perspectiva de los recursos, solo exige que esta razone sobre los aspectos fácticos que sirvan de base para la exteriorización del fundamento jurídico de la decisión, sobre los puntos esenciales de la controversia, pero no que se extienda a todas las alegaciones hechas por las partes.

Sobre esta base, la simple lectura de la sentencia, con independencia de que se compartan o no sus fundamentos, evidencia que esta se encuentra suficientemente motivada, y la mejor prueba de ello, es que ha permitido a la recurrente recurrirla. Por lo que atañe a la conducta de los demandados, la sentencia contiene los razonamientos suficientes para conocer cuales han sido los que han conducido a la Juzgadora de instancia, no ya a apreciar la concurrencia de una conducta dolosa por parte de los demandados, sino ni siquiera culposa como resulta de la desestimación "en esencia" de las pretensiones de la actora. Tampoco puede tacharse a la sentencia de falta de motivación por el hecho de que no mencione o haga referencia a los dictámenes periciales, porque eso no conllevaría una falta de motivación, sino en todo caso, una defectuosa valoración de la prueba por no haber sido tenidos en cuenta a la hora de fijar la indemnización pedida en el caso de haber sido estimada la principal petición de incumplimiento contractual. De rechazarse, como así sucedió, resultaba inútil el examen y valoración de los dictámenes periciales aportados por las partes. La sentencia recurrida no tenía porque recoger y valorar todos los hechos, ni los fundamentos jurídicos, ni los elementos probatorios aportados por ambas partes, porque la Juzgadora de instancia, en el libre ejercicio de su facultad decisoria, era libre de elegir entre aquellos que estimara mas relevantes, aunque el mandato legal le obligue a resolver todas las cuestiones planteadas por las partes. Finalmente la absolución del Arquitecto codemandado comportaba necesariamente la absolución de su aseguradora y como consecuencia de ello resultaba innecesario pronunciarse sobre cualesquiera cuestión acerca del seguro concertado.

OCTAVO.- Son los motivos segundo, tercero y cuarto , los que recogen el verdadero problema que ha de resolverse. La sentencia apelada, sostiene que de las pruebas practicadas no cabe sino concluir, en primer lugar, que no existe relación causal entre la conducta de los demandados y el perjuicio sufrido por la actora; en segundo lugar, que la actora asumió la limitación de la licencia a solo 49 niños; y por ultimo, que debe afrontar las consecuencias negativas de su inversión porque decidió unilateralmente emprender el negocio sin haber obtenido previamente los permisos necesarios. La apelante por el contrario, afirma que el incumplimiento que se imputa a los demandados radica no en la no obtención de la licencia, sino en el ofrecimiento de un negocio irreal basado en falsas expectativas pues el estudio de viabilidad de la inversión se les ofertó sobre la base de un aforo de 110 niños cuando conocía que el Ayuntamiento solo permitiría un cupo de hasta 49 niños

Para la resolución de lo precitados motivos debemos acudir nuevamente a las pruebas practicadas.

Resulta probado que:

1º) Como consecuencia de los previos contactos habidos entre la actora y la demandada Chiqui Park, titular de una franquicia para la explotación de Centros de ocio infantil, ambas partes contactaron con la finalidad de que la primera instalara en la localidad de Alcalá de Henares un Centro de ocio amparado por dicha franquicia. A tal efecto la citada demandada remitió a la actora una carta de presentación sobre su actividad a la que acompañaba un Anexo en el que se contenían las "Condiciones contractuales básicas" entre las que figuraba la futura firma del contrato de franquicia.

2º) La demandada, con fecha 4 de noviembre de 2.004, remitió a la actora un Plano o Proyecto Básico de instalación de un Centro en el local comercial sito en la c/ Córdoba de Alcalá de Henares, en el que figuraba el numero de aulas y la superficie de cada una de ellas, proyecto realizado por la entidad Arquitetec, de la que era socio el arquitecto demandado D. Isaac , entidad que prestaba sus servicios en arrendamiento para la codemandada Chiqui Park.

3º) Con fecha 5 de noviembre de 2.004 se firmó entre las citadas partes un contrato de opción de adhesión a la franquicia de Chiqui Park con duración de 60 días y pago de un total de 8.714,50 euros que servirían para el pago del 50% del canon de entrada en caso de firmarse el contrato de franquicia, perdiéndolas el optante en caso de no firmarse por su culpa. Con dicho contrato la demandada entregó un Estudio demográfico, macroeconómico y de competencia de Alcalá de Henares, así como un Dossier sobre la ubicación concreta del Centro en el que se fijaba el numero total de alumnos en 110 y los cálculos de ingresos y gastos en los diez siguientes años.

4º) El 27 de diciembre de 2.004 se firma el contrato de franquicia en el que se fija la ubicación del Centro, un 5% sobre la cifra de ventas en concepto de canon mensual y demás obligaciones de las partes, así como un Acuerdo Complementario en el que se dice que la cantidad a invertir por la franquiciada seria de 262.520,04 euros.

5º) Con fecha 4 de marzo de 2.005 Chiqui Park pone en conocimiento del Sr. Jesús , esposo del titular de la franquiciada, que Arquitect se encargaría de todo lo referente a la solicitud de licencias, y luego lo aclara por otro de la misma fecha en el que se precisa que las solicitudes deberían firmarse por la franquiciada.

6º) El Proyecto de ejecución es realizado por Arquitect y lleva fecha del mes de Marzo de 2.005

7º) Con fecha 12 de junio de 2.006 la Consejería de Educación autorizó la apertura y funcionamiento del Centro.

8º) Que la actora firmó la solicitud de licencia de obras y de apertura y funcionamiento del local.

9º) Que durante la tramitación de las licencias el Ayuntamiento de Alcalá de Henares puso de manifiesto que la normativa aplicada por Arquitect no era la correcta (PGOU en lugar de las Normas Subsidiarias) notificando a la actora el 3 de junio de 2.005 que el uso del local admitiría un máximo de 50 alumnos.

10º) Que el 1 de julio de 2.005 la actora remite a la demandada un burofax en el que pone de manifiesto su preocupación por la situación de las licencias, su preocupación por la situación en la que estas se encontraban y el cumplimiento por su parte de todas las exigencias de la franquiciadora.

11º) Que el 28 de julio de 2.005 en una reunión a la que asistieron los demandados Chiqui Park y el Arquitecto Sr. Isaac junto con el Sr. Jesús (esposo de Dª Tarsila , titular de la franquiciada Malvamod), este ultimo tuvo conocimiento de que el Ayuntamiento se mantenía en su postura de aplicar las Normas Subsidiarias y por tanto impedir una ocupación del local de 110 alumnos.

12º) Que tras varios escritos dirigidos al Ayuntamiento y a la actora, así como después de varias reuniones entre el Ayuntamiento y la dirección técnica del proyecto, con la finalidad de precisar cual era la normativa urbanística aplicable, el 12 de Septiembre de 2.005 el Ayuntamiento notifica a la actora que la normativa urbanística aplicable son las Normas Subsidiarias y por ello el uso cultural de los bajos en dicha zona no puede exceder de 50 alumnos.

13º) Que finalmente el 9 de mayo de 2.007 el Ayuntamiento concede la Licencia de obras solicitada.

14º) Que el 3 de abril de 2.007 el Ayuntamiento concede la Licencia de funcionamiento del Centro.

15º) Que no obstante había iniciado su actividad de guardería en el mes de septiembre de 2.005.

El art. 1.101 del C.C . dispone que "quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier manera contravinieren el tenor de aquellas". La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que la reparación indemnizatoria precisa: en primer termino, de la demostración de un quehacer doloso (como voluntaria y consciente transgresión de la obligación con conciencia y antijuridicidad del acto, o dicho en los términos del art. 1.269 del C.C . cuando se emplean palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratantes para inducir al otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiera celebrado), o culposo (como omisión de la necesaria diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar conforme la previsión legalmente establecida en el art. 1.104 del C.C .); y en segundo lugar de los daños o perjuicios causados, cuya existencia y prueba corresponde a quien lo invoca ( SS.T.S. 29 septiembre 94 y 8 mayo 08 entre otra muchas).

Pues bien, de los hechos que esta Sala considera probados se desprende que efectivamente el Proyecto inicial que se acompañó por la demandada Chiqui Park al contrato de adhesión a la opción que se firmó el 5 de noviembre de 2.004 contenía una previsión de alumnos o aforo del local aportado por la actora de 110 alumnos, y sobre dicho Proyecto se calcularon los costes de obra y los gastos e ingresos que se derivaban de la explotación del Centro; que la tramitación de todas las licencias corría de cargo de Arquitec, dirección técnica contratada por Chiqui Park; que desde el primer momento el Ayuntamiento de Alcalá puso objeciones a la ocupación del Centro por 110 alumnos; que de dicha circunstancia tuvo conocimiento oficial la actora el 3 de junio de 2.005 y luego nuevamente el 12 de septiembre de ese mismo año; y que a pesar de todos estos avatares Malvamod persistió en su actitud de continuar con el negocio sin que en ningún momento procediera a resolver el contrato por incumplimiento o variación de las condiciones inicialmente pactadas en el citado contrato de adhesión a la franquicia argumentando, como hace ahora, que fue engañada e impulsada por Chiqui Park a continuar el negocio, a pesar de que tanto esta, como el codemandado Sr. Isaac , conocieron desde que se inició la petición de las licencias que el Ayuntamiento no iba a autorizar una ocupación superior a los 50 alumnos.

De tales hechos no se desprende conducta dolosa alguna por parte de los demandados, ni siquiera un dolo incidental constitutivo de engaño por los citados demandados para incitar a la actora a celebrar el contrato de adhesión a la opción del que pudiera derivarse no ya la anulación del contrato, sino al menos la indemnización de daños y perjuicios como autoriza el párrafo segundo del art. 1.270 del C.C . sin necesidad de pedir la anulación del contrato. Es verdad que cuando se firmó el contrato la demandada Chiqui Park remitió a la actora un Proyecto o Estudio para la instalación del Centro sobre la base de un aforo de 110 alumnos, pero la actora no ha logrado probar que la referida demandada conociera que la normativa urbanística aplicable al Centro a instalar en el local elegido y ofrecido por la demandante, no permitiera que su aforo estuviera limitado a 50 alumnos, ni que a pesar de conocer dicha limitación la incitara a firmar el contrato, porque ni de los hechos probados resulta acreditada dicha circunstancia, ni lógicamente su especialidad negocial exige razonablemente tal conocimiento. Menos aún puede ser imputada conducta dolosa alguna al demandado arquitecto Sr. Isaac , que no fue parte en dicho contrato, y cuyos servicios se limitaron a proyectar la obra que se iba a realizar en el local, previa contratación por parte de Chiqui Park.

En todo caso podría hablarse de una conducta negligente, pero si bien es cierto que de los precitados hechos que se consideran probados se desprende que desde la primera comunicación del Ayuntamiento el día 12 de abril de 2.005 hasta el 3 de junio de 2.005, fecha en la que se considera probado que la actora tuvo ya conocimiento de la limitación, podría imputarse a los demandados una conducta negligente por ocultar a la actora la repetida limitación, tal negligencia debe quedar anulada porque, a pesar de ello, la actora decidió continuar con el negocio sin haber instado entonces la resolución del contrato, hasta el punto de ponerlo en funcionamiento en el mes de Septiembre de 2.005, a pesar de que la licencia de obras no fue concedida hasta el mes de mayo de 2.007, y a pesar de que en la reunión celebrada el 28 de julio de 2.005 entre los demandados Chiqui Park y el Arquitecto Sr. Isaac y el Sr. Jesús (esposo de Dª Tarsila , titular de la franquiciada Malvamod) se puso de manifiesto la persistencia del Ayuntamiento de mantenerse en su postura de aplicar las Normas Subsidiarias y por tanto impedir una ocupación del local de 110 alumnos. Esa concurrencia de la culpa de la actora con la seguida por los demandados hasta que aquella tuvo conocimiento de la referida limitación, es lo suficientemente grave para eliminar la hasta entonces adoptada por los demandados, y por ello resulta improcedente fijar indemnización alguna sustentada en la imputada negligencia de los citados demandados. Por todo ello procede igualmente rechazar los presentes motivos.

NOVENO.-Recurso de las demandadas Chuiqui Park S.L.U. y Chiquitin Centros Propios S.L.C.F.

En la primera de las alegaciones de su recurso sostienen las citadas apelantes que del contenido del Suplico de la demanda y de la Audiencia Previa se desprende que la actora solicitó la resolución del contrato de opción a la adhesión de 5 de noviembre de 2.004, pero no del contrato de franquicia (que además estaba sujeto para caso de controversia a arbitraje), como erróneamente sostiene la sentencia, y en este no se contiene obligación alguna de pago del canon, por lo que la sentencia resulta incongruente.

Debemos precisar que aunque el Fº. Jº. IX de la demanda se enuncia como "Resolución contractual parcial acumulable por olvido de los demandados...de las restantes actividades...levantándose la obligación de pago de canon" y se cita el art. 1.124 del C.C . que regula las consecuencias de la resolución de los contratos, ni el Suplico de la demanda contiene ninguna petición resolutoria, ni en la audiencia previa se concretó por la actora otro objeto distinto del contenido en el referido Suplico. Es cierto que en el numero 4 del mismo se pide que se declare que el incumplimiento de la demandada afecta también a las actividades secundarias contempladas en el estudio de viabilidad presentado por la franquiciadora, pero en ningún momento se solicita resolución alguna del contrato de adhesión a la opción o del contrato de franquicia, de manera que cuando la Juzgadora de instancia en el Fº Jº tercero in fine dice que "procede desestimar íntegramente la demanda entablada a excepción de la resolución instada a la que ninguna de las partes se ha opuesto" incurre claramente en incongruencia, no por las razones expuestas por las aquí apelantes, sino porque dicha petición no fue nunca interesada, y por ello esta alegación debe ser rechazada.

En la segunda alegación (que numera como cuarta, sin duda por error) afirma que al ligar la no imposición de costas a la actora con la errónea estimación de la precitada resolución, como si se hubiera producido una estimación parcial de la demanda, la Juzgadora de instancia incurre nuevamente en error ya que debió declararse la estimación total con la consiguiente imposición de costas a la actora. Añade que aún en el caso de estimarse parcialmente la demanda, resulta evidente que esta litigó con temeridad porque adoptó decisiones diferentes de las establecidas en el Estudio Financiero del contrato de opción.

Es evidente que, sin perjuicio de lo que luego se expondrá, la declaración procedente debió ser la de desestimación en su integridad de la demanda, y salvo que se razonara la improcedencia de la imposición de costas por otras causas, el vencimiento objetivo imponía de conformidad con el art. 394 de la L.E.C . que las costas fueran impuestas a la actora. Procede por ello estimar esta alegación.

DECIMO.- Recurso de los demandados D. Isaac y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija

En el ú nico motivo de su recurso denuncia la infracción del art. 394 de la L.E.C . porque las costas debieron imponerse a la actora al ver desestimada íntegramente la demanda en relación con los citados recurrentes. Añade que la sentencia no recoge en momento alguno la posible existencia de dudas de hecho o de derecho, sino que se sustenta para ello en el hecho de que el socio del Sr. Isaac manifestó que como mandatarios verbales firmaron en algún momento algún documento para la tramitación de las licencias, pero es lo cierto, en primer lugar, que la actuación como mandatario verbal no es un acto negligente, y en segundo lugar que no existen dudas de hecho.

Como respuesta nos remitimos a lo que se acaba de exponer en el anterior Fº Jº.

UNDECIMO.- Esta Sala entiende que la cuestión controvertida es de tal complejidad que el caso presenta las suficientes dudas de hecho como para no imponer a ninguna de las partes las costas causadas tanto en primera instancia como en los presentes recursos, con base en lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Andrés Fernández Rodríguez en nombre y representación de Malvamod S.L., y estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gloria Leal Mora en nombre y representación de Chiqui Park y Chiqui Tin Centros Propios SLCIF, y totalmente el recurso interpuesto por el Procurador D José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de D. Isaac y ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 33 de Madrid con fecha 2 de julio de 2.010 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con la precisión de que la demanda interpuesta por la citada actora se desestima íntegramente suprimiendo del fallo de la misma la declaración de resolución contractual parcial y levantamiento de la obligación de pago del canon, todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en los presentes recursos a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 634/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico