Sentencia Civil Nº 427/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 181/2011 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 427 AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA SECCION CUARTA PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR REFERENCIA: JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA ROLLO DE APELACIÓN Nº 181/2011 JUICIO Nº 1633/2008 En la Ciudad de Málaga a, trece de septiembre de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso SOL MIJAS DEVELOPERS, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ADOLFO MARQUEZ BARRA y defendido por el Letrado D. JOSÉ VELARDE QUEIPO DE LLANO. Es parte recurrida Dª Graciela y D. Edemiro que está representado por el Procurador D. ROSA MARIA ROPERO ROJAS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23-12-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Queestimando como estimo en lo sustancial la demanda formulada por Dª. Graciela y D. Edemiro frente a la entidad Sol Mijas Developers, Sociedad Limitada, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa objeto de la litis, suscrito entre las partes el 18.03.2004, condenando a dicha demandada a que devuelva a la actora las cantidades entregadas a cuenta del precio ascendentes a 87.071,25 euros, mas los intereses legales procedentes desde la fecha de la interpelación judicial, y al pago de las costas procesales.' SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3-9-12 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento condenatorio de instancia se alza la entidad mercantil SOL MIJAS DEVELOPERS SL, parte demandada en el presente proceso en el que se ejercita por la parte actora, Sres. Graciela Edemiro , una acción personal dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito en fecha 18 de marzo de 2.004 por aquellos con la entidad citada, en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe global de 87.071,25 euros, más intereses legales desde las entregas; ello con base en el incumplimiento contractual grave de la vendedora. Incumplimiento contractual de la demandada que es referido a la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo y condiciones pactadas en el contrato. Y contra dicha resolución se alza la apelante mercantil SOL MIJAS DEVELOPERS por medio del presente recurso de apelación, basado en los siguientes motivos que se citan: 1.- Falta de motivación de la sentencia. 2.- Incongruencia omisiva 3.- Error en la valoración de la prueba. Y por, último, improcedencia de la condena en costas, por suponer una estimación parcial, al no condenarse al pago de los intereses solicitados. Frente a ello la apelada-actora, dando respuesta a cada uno de los motivos de impugnación interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Sobre la falta de motivación de la sentencia. Se denuncia por la parte apelante la falta de motivación de la sentencia, sin que al propio tiempo se solicite la declaración de su nulidad, por dicho motivo, lo que priva a éste de cualquier incidencia práctica en el resultado del recurso. Lo expuesto justificaría, desde luego, el rechazo de este motivo del recurso de apelación. No obstante, se considera procedente expresar determinadas consideraciones jurídicas sobre la cuestión. Así, y como ya tuvo ocasión de razonarse por la Sala en supuestos casi idénticos al ahora planteado por la misma entidad recurrente 1.- La motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso ( STC 213/2003, de 1 de diciembre ).

La exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 35/2002, de 11 de febrero ). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión ( STC 196/2003, de 27 de octubre ).

No obstante, el deber de motivar las Sentencias no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, su ratio decidendi ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ).

2.- Examinada la sentencia apelada, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, esta Sala concluye que, tanto por lo que respecta al material fáctico de la resolución (contiene una relación detallada de los hechos probados que se entienden relevantes para la decisión de la litis), cuanto se refiere a la fundamentación jurídica de la sentencia, se cumple ampliamente con el deber de motivación, al constatarse la cita de normativa legal y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia objeto del proceso.

Lo que lleva a concluir, en definitiva, que la sentencia apelada se encuentra suficientemente motivada, sin perjuicio del parecer de la parte apelante sobre el mayor o menor acierto de la motivación. Por todo lo que procede el rechazo de este motivo del recurso, en los términos expuestos.

TERCERO.- Sobre la incongruencia omisiva. Se alega a continuación que no se da respuesta ni se pronuncia la sentencia dictada sobre la naturaleza mercantil del contrato de compraventa de litis, y por ende, sobre el caracter de inversionistas, que no consumidores, de los actores, siendo que debió aplicarse el art. 325 y ss del Código de Comercio . Pero más cierto es que no cabe sino concluir que en el presente caso la sentencia impugnada no infringió ninguno de los artículos citados, siendo correcta tanto en su forma dse elaboración, como en lo relativo a la congruente resolución de los problemas planteados por las partes, y la falta de contestación expresa a alguna de las alegaciones realizadas constituye su desestimación tácita cuya motivación puede deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

Otra cosa es que la parte apelante no esté conforme con los argumentos utilizados por la sentencia impugnada, lo cual, lógicamente, no tiene nada que ver con los problemas de incongruencia.

Como señala, entre otras muchas, la Sentencia del TS de 2 de febrero de 2.010 (recurso de casación nº 5.645/2.008 ), para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2.002, de 30 de septiembre , 186/2.002, de 14 de octubre , 6/2.003, de 20 de enero , 91/2.003, de 19 de mayo , 114/2.003, de 16 de junio , 8/2.004, de 9 febrero , y 95/2.005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2.006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1.996 y 208/1.996 ).

Precisa la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2.004, de 9 de febrero , que para analizar el vicio de incongruencia debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2.001, 24 de septiembre ) puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque la omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo su rigor, sin más excepción que la desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas STC 85/2.000, de 27 de marzo ). Así las cosas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2.001, de 15 de enero y 5/2.001, de 15 de febrero ) y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

De acuerdo con la doctrina que acabamos de exponer, debe rechazarse, por tanto, la incongruencia omisiva denunciada por la recurrente, al igual que la falta de motivación alegada, porque, en relación con la aplicación al caso de la condicion de inversionistas o no de los actores, que es a la que el motivo se refiere, la Sentencia de instancia permite conocer, según acabamos de ver, cuales han sido los criterios jurídicos fundamentales de la desestimación tácita del alegato invocado.

En cuanto a no haberse tenido por confesa a la actora Sra. Graciela , no puede olvidar la parte que se trata de una facultad del Juzgador, no de una obligación.

CUARTO.- Sobre la errónea valoración de la prueba.

A continuación, la lectura del extenso desarrollo argumental de los demás motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la sociedad recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. En este orden de cosas, examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que, con fecha 18 de marzo de 2.004, las partes suscribieron el contrato privado de compraventa de una vivienda en construcción, en cuya Estipulación Cuarta del contrato se estableció que la vendedora se comprometía a finalizar la construcción antes de diciembre del 2005, estableciéndose que dicha finalización debía ser acreditada por la vendedora mediante certificación expedida por el arquitecto director de las obras y la licencia de primera ocupación. Así mismo se acordó, de forma expresa, que el inmueble se entregaría coincidiendo con el otorgamiento de escritura pública en cuyo acto se entregaría a los compradores la licencia de primera ocupación y los correspondientes boletines de enganche para la contratación de los suministros.

En la Estipulación Quinta se pactó, como garantía del precio anticipado, que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de junio de 1968, la devolución de dichas cantidades quedaba garantizada mediante póliza de Garantía suscrita con la entidad Banco Pastor, por la que se concedía a la vendedora una línea de avales a favor de los compradores, siendo por cuenta de la vendedora los gastos de la mencionada póliza, estableciéndose que la entrega al comprador del aval correspondiente comportaría la obligación de éste de devolverlo al otorgamiento de la escritura pública. Llegada la fecha pactada para la entrega del inmueble y dado el tiempo transcurrido, sin entrega de los avales en garantía de la devolución del precio anticipado, ni de la vivienda, así como del certificado final de obras, licencia de primera ocupación, y de los correspondientes boletines de enganche, se comunicó por los compradores su voluntad de resolver el contrato, por burofax de 21 de abril de 2.008. De contrario se alega por la demandada que el aval se entregaba a quien lo solicitara, y que el plazo de entrega no era esencial, habiéndose obtenido durante Licencia de Primera Ocupación el día 6 de agosto del 2008, por silencio administrativo, por lo que se encuentra en disposición de entregar el inmueble y otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa y que, si no entregó los avales en garantía del precio anticipado, fue porque los compradores no se los solicitaron.

QUINTO.- Analizando el motivo resolutorio denunciado por los compradores y como incumplimiento por parte del vendedor, la falta de entrega del aval que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, la mas reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato no basta cualquier tipo de incumplimiento como base para justificar tal resolución, sino sólo aquel que, siendo imputable a la contraparte, constituya una verdadera inejecución por su gravedad, frustrando la finalidad del contrato, bien entendido que no puede ser alegada la falta de cumplimiento si no cuando éste afecte a obligaciones principales, y no de aquellas que, estando incorporadas a un contrato, tengan un carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyen el objeto principal del contrato. Se exige con ello, un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra parte apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero no resolutorias. Tratándose de un contrato de compraventa como el que nos ocupa, la obligación principal para el comprador es la entrega de precio, y para el vendedor la entrega de la cosa en las condiciones necesarias para servir al uso de su destino. El aval que garantiza la devolución de la parte del precio que ha sido anticipada en los supuestos de compra sobre plano, tiene un carácter accesorio o complementario de las obligaciones contractuales de las partes, pues su objeto es asegurar la posición del comprador si la construcción no llega a buen fin, pero no constituye para éste el fin último del contrato ni es una de las obligaciones principales que contrae el vendedor. Se trata pues, en el caso enjuiciado, de un incumplimiento contractual, pero no tiene el carácter esencial suficiente para determinar la resolución del contrato que se insta. Tal y como hemos dicho, la falta de entrega del aval en los términos pactados, supone un incumplimiento que por si sólo no determinaría la resolución del contrato, pero cuando éste concurre con otros incumplimientos de las distintas estipulaciones acordadas, dicha situación pone en evidencia la voluntad deliberadamente rebelde o contraria al cumplimiento del contrato por una de las partes, en este caso la vendedora, que impide la realización del fin del contrato, frustrando las legítimas expectativas y aspiraciones de la contraparte, y que si determinarían la resolución contractual, como concurre en este caso a la vista de los demás incumplimientos que concurrieron y se alegan por los compradores de caracter grave ( STS 18-10-93 y 22-6-95 ).

SEXTO.- Y es que respecto a la falta de entrega de la vivienda en el plazo estipulado, ha de expresarse que esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas que sirven de fundamento a la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidas, así como las conclusiones que se extraen sobre la cuestión controvertida, fruto de una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso. Estamos ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Resulta incontrovertido el hecho de que la entrega efectiva de la vivienda objeto del contrato litigioso no tuvo lugar en el mes de diciembre del 2005, tal y como se había estipulado en el contrato, ni posteriormente, por lo que aparece incuestionable la incursión en mora de la entidad demandada en el cumplimiento de su obligación contractual de entrega, conforme a lo establecido por el artículo 1.100 del Código Civil , habida cuenta de que no se cuestiona por la demandada el puntual cumplimiento por el comprador demandante de su obligación de pago, y de que resulta, en todo caso, indiscutible el carácter esencial y determinante del plazo de entrega de la vivienda contractualmente convenido, dada la naturaleza del contrato en cuestión. Se argumenta por la apelante, como ya hizo en la instancia, que no se incumplió la fecha de entrega convenida, pues la misma quedó prorrogada ante las circunstancias ajenas a su voluntad surgidas durante la ejecución de la obra, tal y como se establecía en la estipulación cuarta del contrato, lo que siendo cierto, no puede merecer el juicio que la parte pretende, y ello, en primer lugar porque con independencia de lo anterior, se estableció un termino cierto para la entrega ' el mes de diciembre del 2005, salvo circunstancias imponderables ', y, en segundo lugar, porque fue la propia vendedora la que estableció esa inconcreción e indeterminación en el plazo, cuya interpretación no puede favorecer a quien la originó ( arts. 1288 CC ), máxime cuando en este caso la citada indeterminación supondría dejar al arbitrio unilateral de la vendedora la fecha en que tendría lugar el cumplimiento de sus obligaciones, y como es sabido el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes. Por otro lado, los términos utilizados en el contrato para fijar la fecha de entrega en absoluto pueden considerarse orientativos, sin compromiso para el promotor y vendedor, antes al contrario, es evidente que la entrega es parte de las obligaciones que asume el promotor de las viviendas y debe cumplirlas según lo pactado. Así pues, la argumentación esgrimida por la recurrente no puede ser estimada, por que, como ya se ha dicho, la parte vendedora se obligó a entregar la vivienda, objeto del presente contrato, en el mes de diciembre del 2005, siendo notorio que no tuvo lugar en la fecha indicada, lo que supone un claro incumplimiento del contrato. Se alega también por la vendedora, que el retraso en la entrega de la vivienda vino motivada por los retrasos derivados por los problemas financieros de la empresa constructora acaecidos durante la ejecución de la obras, lo que le impidió el cumplimiento de sus obligaciones. La argumentación concreta que desarrolla el motivo, se basa en su particular visión de la imprevisibilidad de las circunstancias concretas que motivaron el retraso existente en la entrega de las viviendas, circunstancias que configura como la ' hipótesis de concurrencia de fuerza mayor '. Mas estas 'causas ajenas al vendedor' hay que interpretarlas en consonancia con la ' fuerza mayor ', sin que comprendan una ampliación del concepto, pues la alienidad no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento. Esto es, no podemos hablar de fuerza mayor, cuando se trata de circunstancias perfectamente previsibles como parte integrante y esencial del proceso constructivo que debieron ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el día de entrega de las viviendas. La cuestión que se somete a la decisión de este Tribunal, ha sido anteriormente resuelta en un casos idénticos al actual, en sentencias en las que se recordaba que los argumentos exculpatorios de las entidades vendedoras, en relación a las causas del retraso que se decían ajenas o extrañas al ámbito de su actuación, no podían excluir la responsabilidad contractual, pues la fuerza mayor contemplada en el artículo 1.105 del Código Civil para excluir la responsabilidad contractual, requiere para su apreciación 'la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable' - S.T.S. de 14 de abril de 2000 -, circunstancias que no se dan cuando el retraso de debe a otros supuestos retrasos de los contratistas o constructores de la obra, ya que ello supone una culpa in eligendo o in vigilando de la entidad promotora, que es precisamente lo alegado en el caso para exculpar la innegable demora en la entrega de la vivienda adquirida por la demandante. Así, ya la sentencia de nuestro TS de 14 de noviembre de 1998 , vino a establecer que 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el circulo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor).' SEPTIMO.- Tras lo expuesto, y a la vista del resto de alegatos de la recurrente, se impone recordar que la más reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte; que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte, así como que no es preciso que el contratante incumplidor actué con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no sonada por una justa causa que la origina, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias, 14-Febrero y 16-Mayo de 1991 ); asimismo la Sentencia de 7 Jul. 1992 establece que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que los artículos 1124 y 1504 CC no constituyen compartimentos estancos, de manera que sus contenidos normativos deben armonizarse en cuanto sea posible, sin merma de la especificidad que respecto de los inmuebles compete a alguna de los obligados. Surge la problemática planteada en el caso presente de la compraventa de un inmueble, de cuyo contrato se derivan obligaciones reciprocas para ambas partes contratantes que son, a tenor de los artículos 1445 , 1461 y 1500 del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, si bien los contratantes, en uso de la libertad de pacto que reconoce el artículo 1255 del citado Código , pueden establecer obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones.

En el presente caso, existe un pacto expreso que obliga al vendedor a terminar las obras, tramitar la licencia de ocupación y entregar los inmuebles en el mes de diciembre del 2005, siendo además evidente, que en su obligación contractual de entregar el inmueble, se contiene que ésta se haga en el sentido de servir para todos los usos que a la misma le son propios y que las actividades que en ésta se desarrollan sean perfectamente legítimas, debiendo de contar con todos los requisitos legales para su habitabilidad y el vendedor no ha entregado la cosa objeto del contrato tal y como se comprometió y en las condiciones esenciales de uso dentro del término contractual pactado, lo que justifica por tanto la resolución del contrato instada, dado el incumplimiento contractual del vendedor. Siendo significativo que por la parte vendedora no se hubiese ofrecido en ningún momento la entrega de la vivienda antes de que los compradores le comunicasen su voluntad de dar por resuelto el contrato.

Todo lo que nos lleva a concluir con la imputación a la demandada del retraso en la entrega de la vivienda. Siendo el referido retraso causa determinante de la resolución del contrato de compraventa, conforme a las estipulaciones pactadas por las partes contratantes. Lo que excluye una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia, sustento de este motivo del recurso. De manera que interpretando de manera racional y lógica el artículo 1124 del Código Civil , es necesario que el principio de reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones esté perfectamente caracterizado, por lo que el vendedor, al no haber entregado los inmuebles en el termino establecido en el contrato y en las condiciones necesarias para su uso y disfrute, es esta circunstancia la que produce la consiguiente insatisfacción del comprador y la frustración del contrato, razones que llevan a la desestimación de dicho motivo.

OCTAVO.- Y entrando por último, como en buena sistemática procesal se impone, en el pronunciamiento en costas, recurrido al entender la apelante que una de las pretensiones de la demanda no se estima, dado que los intereses que se imponen son los legales desde la interpelación judicial, y no como se suplicaba desde que fueron pagadas al vendedor, no existe un vencimiento total, amén de existir series dudas de hecho y de derecho que determinan, sin expresarlo, que no se le impongan a su parte. Ciertamente, la estimación de la demanda fue parcial, al no prosperar una de las pretensiones de la parte actora, frente a la que no se alza, consintiendo, pués, y aquietándose con que los intereses legales lo sean desde la interpelación judicial, y no desde la entrega de las cantidades a la vendedora, siendo así, que por ello, no lleva razón la apelada en su oposición cuando al combatir dicho alegato lo reconduce al incidente de liquidación de intereses, y si la apelante cuando sostiene que no debió hacerse expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y que procede, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , dejar sin efecto la condena impuesta. El recurso de apelación ha de ser estimado con el fin de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas y declarar que no procede hacer expresa imposición.

NOVENO.- Por la estimación parcial el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Procede la devolución a la recurrente del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOL MIJAS DEVELOPERS S.L. contra la Sentencia de fecha 23-12-09 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuengirola en los Autos de Juicio Ordinario nº 1635/08, a que este rollo se contrae, resolución que revocamos parcialmente en el sentido de 1.- dejar sin efecto la imposición de costas realizada en la Instancia, sin hacer tampoco imposición de las costas de esta alzada.

2.- Entréguese a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo/a Sr/a. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-