Sentencia Civil Nº 427/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 596/2011 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00427/2012

En la ciudad de Ourense, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense seguidos con el nº. 728/10, rollo de apelación núm. 596/11 , entre partes, como apelante, la entidad "BOAN E MENDEZ, S.L.", representada por la procurador de los tribunales Dª ANA Mª LOPEZ CALVETE y asistida por el letrado D. JOSE ANTONIO CARNERO BLANCO y, como apelada, la entidad "ALMACENES REVERTER, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. FRANCISCO PEREZ PEREZ y asistida por la letrado Dª LORENA REVERTER SANCHEZ.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Boan e Méndez, S.L. frente a Almacenes Reverter S.A. y debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone a la actora la cantidad de 5.312,5 euros, cantidad a la que le será de aplicación el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda (7 de julio de 2010) y hasta la fecha de esta resolución y desde esta fecha y hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Con fecha 11 de julio de 2001, por ese mismo órgano judicial se ha dictado auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador D. Francisco Pérez Pérez, en nombre y representación de Almacenes Reverter, S.A. de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

En el antecedente de hecho primero debe decir:"...se condenará a la demandada al abono de 21.250 euros".

En el fundamento jurídico cuarto debe decir: procede condenar a la demandada Almacenes Reverter, S.A. al abono del interés legal de la cantidad objeto de condena desde la fecha de la reclamación judicial, 7 de julio de 2010."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la entidad "BOAN E MENDEZ, S.L." recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entre las partes tuvo lugar un contrato de compraventa, cuya naturaleza mercantil no se discute, por virtud del cual la actora "Boan y Mendez SL" compró a la demandada "Reverter SA" tejas para la cubierta de un inmueble del que era promotora-constructora, sito en la localidad de Chantada. La entrega de las tejas se produce en tres remesas, una en octubre de 1999 y dos en julio de 2000. La demanda origen de las actuaciones, se presenta el 7 de julio de 2010 en ejercicio de acción indemnizatoria de daños y perjuicios, basada en que medio incumplimiento del contrato porque parte de las tejas entregadas presentan defectos que las hacen inhábiles para su destino. Se reclaman 21.250 euros como cantidad necesaria para la sustitución y reposición de las tejas deterioradas. La sentencia apelada aprecia culpa compartida de actora y demandada. De la primera, por la entrega de parte de las tejas no adecuadas para su finalidad y, de la segunda, por la defectuosa ejecución de la cubierta que contribuyó a su mal estado. En base a ello condena al pago del 25% de la suma reclamada. Se alzan en apelación ambos litigantes. Solicita la actora la estimación integra de la pretensión ejercitada y la demandada su total rechazo.

SEGUNDO.- Los términos en que los recursos han sido planteados obligan a determinar, como cuestiones esenciales, si medio una correcta apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de la instancia y si, conforme al resultado probatorio, nos encontramos ante un "aliud pro alio" o ante un supuesto de incumplimiento defectuoso, distinción no siempre fácil pero de especial importancia a efectos del régimen jurídico a seguir dado que en el primer caso serían aplicables los artículos 1100 y 1124 CC y la prescripción de 15 años prevista en el artículo 1964 CC , mientras que en el segundo supuesto habría de acudirse a la regulación específica del saneamiento contemplada en el código de comercio, con los limitados plazos de caducidad en él previstos, postura ésta defendida por la demandada.

Antes de analizar tales cuestiones ha de hacerse una somera referencia a la falta de legitimación activa, sobre la que insiste en su recurso la parte demandada, alegando que no probó la actora su condición de propietaria del edificio litigioso. La excepción ha sido correctamente rechazada en la sentencia apelada. Ejercitándose en la demanda acción resarcitoria por incumplimiento contractual derivado de un contrato de compraventa, naturaleza no discutida, la legitimación de la actora deviene de su condición de interviniente en el contrato y adquirente de la mercancía que, es obvio, no puede negarse de adverso.

TERCERO.- La doctrina del "aliud pro alio" tiene su base en el artículo 1.166 CC a cuyo tenor el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Ahora bien, no toda entrega de cosa distinta supone un "aliud pro alio". Se estará en esta hipótesis cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto o entrega de cosa distinta de tal forma que se produzca una absoluta insatisfacción para la parte compradora.

La STS de 14 de enero de 2010 , tras una amplia exposición de la doctrina jurisprudencial en la materia, indica las dos notas que deben concurrir para que se considere que se ha entregado cosa distinta de la pactada y para que ello comporte el incumplimiento del contrato: a) inhabilidad del objeto para el que se ha destinado; y b) insatisfacción del comprador, puesto que cuando se acepta el objeto distinto no puede después alegarse la citada doctrina ( STS 10 febrero 2009 ).

En el caso analizado no concurren las indicadas notas. Comenzando por la segunda, La actora admitió las tejas que ahora rechaza, siguiendo la versión de la demanda según la cual parte de ellas presentaban ya desconchados al tiempo de su entrega. El artículo 327 del Código de comercio establece la forma de actuación cuando se trate de ventas sobre muestras o determinando calidad conocida como es el caso. Se nombrarán peritos por ambos partes que decidirán si la mercancía es o no de recibo, estimándose consumada la venta en el primer caso y rescindida en el segundo. La actora mantuvo que procedió a la colocación después de la inspección de las tejas por dos personas enviadas por la demandada, de modo que la compraventa ha de entenderse irrevocable conforme a la normativa y doctrina jurisprudencial aludidas.

Tampoco es de apreciar inhabilidad del objeto. En primer lugar, debe significarse que presentan desconchados únicamente parte de las tejas suministradas, lo cual excluye la total inidoneidad. A la hora de diferenciar el vicio o defecto de calidad o cantidad y el "aliud pro alio", es mayoritario el criterio jurisprudencial que reserva el segundo para la prestación por completo inútil e inhábil para el objetivo o fin propuesto en la compraventa ( STS de 10 de febrero de 2010 , con cita de otras muchas). Además de ello, la valoración por la Sala de la prueba pericial practicada, en uso de su legítima función revisora, no permite hablar de defectos de fabricación con incidencia en el estado de la cubierta. La perito judicialmente designada de modo categórico atribuyó dicha situación a una defectuosa ejecución de la cubierta, fundamentalmente por fallos en la ventilación, en concreto falta de piezas de ventilación y defectuosa colocación de las existentes. El criterio, que coincide con el del perito de la demandada, debe ser mantenido frente al del perito de la actora que defendió la inexistencia de defectos de ventilación y la existencia de vicios o defectos de fabricación en las tejas, tras una valoración de los tres informes con arreglo a la sana crítica ( artículo 248 LEC ) porque, al margen su condición de perito de parte, admitió a preguntas de la actora que no llegó a comprobar el número de tejas de ventilación ni si eran suficientes; se basa en que la construcción es idónea por su similitud con las de otros edificios en la zona, razón insuficiente desde el punto de vista técnico (no son iguales los distintos inmuebles ni en su localización ni en los materiales empleados, en concreto en el empleo de tejas, planas en este caso y curvas en otro con diferencia de comportamiento en ambos casos respecto a la ventilación, según puso de relieve la perito judicial); y, por último, su explicación choca con la situación de la cubierta, en mal estado únicamente en los faldones orientados al Norte, precisamente en la zona donde la ventilación es más necesaria por razones climáticas.

CUARTO.- En su recurso, la parte actora trata de desvirtuar el informe de la perito judicial acudiendo a la manifestación de ésta en el sentido de que sería necesario realizar los correspondientes ensayos para saber la causa de los desconchados. Si es así, la falta de prueba al respecto no puede sino perjudicar a quién demandada porque a ella incumbe acreditar la inhabilidad del objeto, por aplicación del artículo 217.2 LEC , sin olvidar además que la perito mencionada afirmó que, con lo observado, le pareció que el desconchado no es debido a defecto de material.

En definitiva, no concurren los requisitos necesarios para la apreciación de un "aliud pro alio". La juzgadora de la instancia viene a reconocerlo al efectuar un reparto de culpas incompatible con la inhabilidad absoluta indispensable, además de admitir la falta de prueba o ensayo indicativos de que la teja no cumpla el fin de impermeabilización del edificio. Ante la falta de prueba sobre un defecto de fabricación, si los desconchados aparecieron después de colocarse la cubierta, han de considerarse debidos a una defectuosa ejecución, no imputable a la demandada, mera suministradora de las tejas. Si se atiende a la manifestación de la actora de que ya existían cuando se ejecutó la cubierta, debió reclamarse su subsanación dentro de los plazos de cuatro o treinta días a que aluden los artículos 336 y 342 del código de comercio , a contar desde la entrega, plazos de caducidad transcurridos con creces al interponerse la demanda (el certificado de fin de obra es nueve años anterior).

QUINTO.- Lo hasta ahora razonado conlleva el rechazo de la demanda y recurso formulado por la parte actora y estimación del interpuesto por la demandada, con la consiguiente condena en costas de la instancia a la demandante y sin efectuar expresa declaración respecto a las de la alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 en relación con el 398 LEC .

Finalmente, conforme a la disposición adicional 15ª de la LOPJ , procede devolver a la parte actora el depósito por ella constituido y declarar la pérdida del establecido de adverso.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

con rechazo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "ALMACENES REVERTER, S.A.", el procurador de los tribunales D. FRANCISCO PEREZ PEREZ, y, admisión del formulado por la representación procesal de la entidad "BOAN E MENDEZ, S.L.", la procuradora de los tribunales Dª ANA Mª LOPEZ CALVETE, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense, en autos de juicio ordinario nº 728/10, Rollo de Sala nº 596/11 , el 16 de junio de 2.011 , aclarada por auto de 11 de julio de 2.011 , en el sentido de desestimar en su integridad la demanda formulada, absolviendo de sus pedimentos a la demandada, con imposición a la parte actora de las costas de la instancia y sin expresa declaración respecto a las devengadas en la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte actora, y la devolución del correspondiente a la demandada.

Contra la presente resolución cabe, en su caso , recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación a interponer ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-