Sentencia Civil Nº 427/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 164/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00427/2012

SENTENCIA NUMERO: 427/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a trece de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de modificación de medidas nº 586/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION NUMERO 164/12 , en los que aparece como parte apelante DÑA Ofelia , representada por el Procurador D. JOSE IGNACIO SAN PIO SIERRA y asistida por el Letrado D. VENANCIO HERRANZ ALFARO, y como apelado impugnante DON Heraclio , representado por la Procuradora DÑA MARINA SABADELL ARA y asistido por la Letrada Dª EVA MARIA ZARO BECAS, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 4 enero 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Heraclio contra Dña Ofelia , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por Sentencia de separación conyugal de mutuo acuerdo dictada en fecha 30 de diciembre de 1991, con las modificaciones introducidas posteriormente por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 23 de marzo de 1993, así como las sentencias de modificación de medidas definitivas de 4 de noviembre de 2001 y 29 de octubre de 2007 (ratificada por sentencia de apelación de 26 de febrero de 2008), sin que proceda ninguna modificación en las mismas, salvo las siguientes: 1.- Se extingue la pensión compensatoria establecida a favor de doña Ofelia .- 2.- Se mantiene la atribución del uso del domicilio familiar a favor de doña Ofelia , hasta el momento en que el hijo común alcance la independencia económica.- No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de recurso, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición e impugnación, al que se opuso la recurrente.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia extingue la pensión compensatoria señalada a la Sra. Ofelia en la separación, luego ratificada en el divorcio, y mantiene en su favor la atribución del uso de la vivienda familiar hasta el momento en que el hijo común alcance la independencia económica, pronunciamientos frente a los que se alza aquella, solicitando se deje sin efecto la supresión de la pensión y la limitación temporal del uso de la vivienda, y en todo caso, teniendo en cuenta su minusvalía psíquica y física, que la limitación temporal del uso de la vivienda se supedite, no solo a las circunstancias del hijo, sino a las de la madre, que en el caso es el interés más necesitado de protección. El actor, por su parte, impugna la sentencia, solicitando se acuerde la extinción definitiva, desde la fecha de la sentencia, del derecho de uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- La demandada admitió en su interrogatorio que durante dos años mantuvo una relación de pareja, estable, y que fallecida esa persona en accidente de circulación percibió una indemnización que en la sentencia que esta Sección dictó en rollo de apelación 25/2008 se cuantifica en 80.000€, más otros 15.000€ de la aseguradora del Banco de Santander. Y con tal base se suprime la pensión compensatoria que en cuantía de 222,44 venía percibiendo la Sra. Ofelia , alegando está en su contra que no hay prueba alguna de esa relación de convivencia, ni de que esta fuera marital, calidad que el art 83.5 CDFA exige en la misma para asignarle eficacia extintiva.

Fue ella, sin embargo, como se ha dicho, quien en su interrogatorio manifestó haber mantenido con una persona la citada relación de pareja, estable, luego truncada por el accidente de circulación en el que esa persona falleció, estimándose que cualquier duda sobre la capacidad de la demandante de discernir el significado de esa convivencia y sus matices, la suple el hecho de que una Compañía de Seguros o la Seguridad Social, si es que la muerte mereció la consideración de accidente de trabajo -vd en este caso los requisitos exigidos por el art. 177, en relación con el art. 174.3, ambos de la LGSS -, pagase una indemnización de 80.000€, aparte la otra de 15.000€ satisfecha por el Banco de Santander.

El art 83.5 CDFA dispone que "La asignación compensatoria se extinguirá", entre otros supuestos, en los de "nueva convivencia marital del perceptor", por lo que, reconocible la descrita en la que el citado precepto contempla, debe en este punto desestimarse el recurso de la Sra. Ofelia .

TERCERO.- En lo que respecta al uso de la vivienda familiar, la recurrente hace valer la atribución exclusiva que del mismo se le hizo en el convenio regulador de la separación, luego mantenido en el divorcio, solicitando por esa razón la supresión de la limitación temporal que la sentencia recurrida introduce -hasta que el hijo, Constantino , logre su independización económica-, en tanto que el actor impugnante alega que, producida la ruptura de la convivencia a los seis años del matrimonio, y transcurridos más de 20 años desde la atribución de ese uso a la esposa, debe procederse a la inmediata extinción del mismo.

La Disposición Transitoria sexta del Código de Derecho Foral de Aragón establece que "Las normas de la Sección 3ª del Capítulo II del Título II son de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad al 8 de septiembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres". El Punto 10 de su Preámbulo decía que "En todo caso, la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores tendrá una limitación temporal". Y el art 81.3 CDFA que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia".

En el convenio regulador se habla de atribución exclusiva del uso de la vivienda. No de atribución vitalicia. Por lo cual, lo que desde el prisma del art 81.3 CDFA debe determinarse es cuál es la duración del uso que las circunstancias del caso hacen procedente.

La vivienda en cuestión, sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , es propiedad de ambas partes, teniendo la Sra. Ofelia un 75 % y el Sr Heraclio un 25 %, según acordaron en 1992 en la liquidación del consorcio.

El Sr Heraclio , de 53 años, trabaja en la "General Motors", con unos rendimientos que en 2010 fueron de 34.037,34€ brutos (docs 18 al 21 de la demanda), teniendo una devolución de 2388€. A tenor de las nominas aportadas, frecuentemente mermadas por anticipos, su base total imponible en octubre de 2011 fue de 25.923€, lo que a finales de año sitúa sus ingresos totales en torno a los 30.000€. En 1993 contrajo nuevo matrimonio, del que nació el NUM003 -96 un nuevo hijo, David. Y tiene una hipoteca que supone un pago mensual de 317,41€, mas varios préstamos personales, con pagos mensuales de 83€ y 258€.

La Sra. Ofelia , de 45 años, tiene reconocida una minusvalía del 53%, por inteligencia limite, enfermedad del sistema endocrino- metabólico y enfermedad del aparato digestivo, circunstancia que es presumible ha dificultado el acceso o la continuidad en los puestos de trabajo que no obtiene. Su inscripción como demandante de empleo es, sin embargo, de julio de 2011, fecha posterior a la interposición de la demanda. En 2006 cobró las dos indemnizaciones referidas de 80.000 y 15.000€. Y no consta que actualmente perciba pensión, asegurando ella que con anterioridad percibió únicamente alguna beca de comedor para sus hijos cuando eran pequeños.

Lucia, la hija, de 21 años, vive independiente con su novio y suegros según manifestó la demandada.

Y Constantino , el hijo, de 24 años, vive con su madre, percibiendo de su padre una pensión de 103,23€ mensuales, que la sentencia de instancia ha mantenido. Terminó en el año 2007 estudios de soldadura y calderería, De la información aportada se desprende que desde septiembre de 2005 no ha trabajado y que antes, del 18-8 al 9-9-05, lo hizo únicamente 23 días (folio 117). Se dio de alta como demandante de empleo en marzo de 2011. Hizo un curso de "Soldabilidad del acero inoxidable" en 2009; otro de "Instalaciones de energías renovables en edificios" en marzo de 2011; otro de "Soldador de tuberías y recipientes de alta presión I" en diciembre de 2011; y practicas no laborales en la Fundación Circe en septiembre de 2011, en los dos últimos casos en fechas posteriores a la presentación de la demanda. Y es titular de un Renault matriculado en 1990 cuya venta no se ha acreditado.

Sobre tales bases, visto lo dispuesto por el art 81.3 del CDFA y valoradas las circunstancias del caso, en el que hay que ponderar las circunstancias de todos los citados -las de la Sra. Ofelia son evidentemente delicadas-, se estima adecuada la limitación temporal del uso de la vivienda al 30-6-13, momento en el que, producida la ruptura de la convivencia a los seis años de un matrimonio contraído el 13 julio de 1985, habrán transcurrido ya 21 años y medio desde que en 2001 aquel uso le fue atribuido.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso e impugnación se rigen por los arts 394 y 398 LEC , no haciéndose especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada, dada la índole de los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por DÑA Ofelia y estimando en parte la impugnación de DON Heraclio , uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 4 enero 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de limitar al 30 junio 2013 el uso de la vivienda atribuido a la Sra. Ofelia . in especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dña. Ofelia para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente acreditar al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Y firme que sea la sentencia, devuélvase a D. Heraclio el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sección Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.