Sentencia Civil Nº 427/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1062/2012 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 1062/12

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela

Autos de Juicio Ordinario nº 395/10

SENTENCIA Nº 427/13

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a veinticuatro de julio de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 395/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Travensa, S.A. , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a Medina Correcher, y como apelada la parte demandante D. Adrian y Doña Genoveva , representada por el Procurador Sr/a Moreno Garzón y defendida por el Letrado Sr/a. Zaragoza Aldeguer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 395/10, se dictó sentencia con fecha 5/3/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada la Procuradora Sra. Torregrosa Grima en nombre y representación acreditada de D. Adrian y Doña Genoveva , contra Travensa, S.A. representada por el Procurador Sr. Vera Saura y, en consecuencia:

Debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes de fecha 03/05/2005 para la adquisición de la vivienda NUM000 , tipo C, en planta NUM001 , del edificio denominado DIRECCION000 , sito en Campoamor, Fase 2, bloque NUM002 de Orihuela, por incumplimiento del mismo de la mercantil demandada.

Debo condenar y condeno a Travensa, S.L. A que abone a D. Adrian y Doña Genoveva , la cantidad de treinta y cinco mil quinientos cincuenta y seis euros, más el interés del 11 % anual desde la fecha de cada entrega como indemnización por daños y perjuicios.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Vera Saura en nombre y representación acreditada de Travensa, S.A. contra D. Adrian y Doña Genoveva , representados por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima, absolviendo a éstos de las pretensiones de la mercantil demandante reconvencional.

Debo condenar y condeno a Travensa, S.A. a las costas de este juicio, tanto las de la demanda inicial como las de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1062/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/7/13.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

La mercantil TRAVENSA, S. A., parte demandada-reconviniente en la primera instancia, interpone recurso de apelación contra la sentencia que declaró resuelto el contrato de compraventa celebrado con el Sr. Adrian y la Sra. Genoveva , a la par que desestimó su pretensión reconvencional (se pedía la condena de los segundos a elevar a público otro contrato de compraventa distinto). Se solicita la revocación de la sentencia de primer grado y el dictado de otra con pronunciamientos favorables a la recurrente. Los motivos que fundan el recurso de apelación son los que se pasan a resumir a continuación:

1º La fecha de entrega de la vivienda pactada en el contrato celebrado en mayo de 2005, fijada en principio para enero de 2006, no puede considerarse como un elemento esencial del contrato. Menos aún cuando los propios compradores celebraron otra compraventa con la recurrente el día 8 de febrero de 2006, sabiendo que el término de entrega señalado en el primer contrato no había sido respetado. Es por ello que no pueden ir ahora contra sus propios actos y solicitar la resolución por un mero retraso. Al perfeccionar una nueva compraventa y pagar cantidades a cuenta aceptaron la situación de retraso en la finalización de la obra existente en la primera.

2º Tras aceptar durante más de dos años la demora en la entrega de la vivienda, absolutamente ajena a la voluntad de TRAVENSA, los demandantes dirigieron un burofax a la promotora con fecha de 19 de septiembre de 2008 instando la resolución del contrato.

3º Finalizada la construcción de la vivienda objeto del segundo contrato, con fecha de 25 de febrero de 2009 se requirió a los compradores para elevarlo a público. Ante la falta de respuesta se les volvió a remitir un burofax el 12 de mayo de 2010.

4º Los demandantes adquirieron las viviendas para especular en el mercado inmobiliario, no para constituir en las mismas su domicilio familiar. Ha sido la situación de este sector la que los ha impulsado a promover la resolución contractual.

5º La sentencia recurrida adolece de falta de motivación y congruencia, ya que olvida una parte muy importante de la prueba practicada:

Los demandantes celebraron un contrato de compraventa para adquirir una segunda vivienda una vez transcurrido el plazo de entrega de la primera.

El día 4 de marzo de 2008, dos años después del plazo de finalización de la obra convenido, pagaron 12.000.- €, lo que pone de manifiesto un evidente consentimiento y aceptación de la situación.

La fecha de terminación fijada en el segundo contrato (septiembre de 2006) fue igualmente incumplida y, no obstante ello, se pagó el 4 de marzo de 2008 una cantidad que debería haberse abonado el 30 de junio de 2006.

La petición de resolución contractual contradice, por tanto, los propios actos de los demandantes.

6º El abuso de derecho y la mala fe de los demandantes es evidente, ya que su propia conducta avala el mantenimiento de la relación jurídica y, no obstante ello, solicitan su ruptura. Quienes han dispuesto del contrato a su absoluto arbitrio han sido los compradores, no la vendedora.

7º Los retrasos en la ejecución de la obra obedecen a una justa causa consentida por los demandantes.

8º No procede aplicar un interés del 11 % que no ha sido pactado expresamente para el caso examinado en el proceso.

9º En caso de no prosperar la apelación se interesa la no imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

10º La recurrente ya se ha visto gravada de forma importante por los costes financieros de las viviendas, que ha asumido cumpliendo sus obligaciones. En cambio, los demandantes lo único que persiguen es no pagar el precio de las viviendas que adquirieron.

D. Adrian y doña Genoveva , demandantes principales en la primera instancia, solicitan la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Consideraciones previas sobre el ámbito de la segunda instancia.

El recurso de apelación, tal cual se configura en nuestro ordenamiento jurídico, constituye 'unarevisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órganoad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso'( STC de 18 de septiembre de 2000 -rec. nº 1956/1996 ; Pte. Excmo. Sr. Jiménez Sánchez-, con cita del ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y de las SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ). Ahora bien, la acción de principios esenciales del proceso relacionados directamente con el derecho de defensa (manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de contenido más amplio), como lo son el principio de congruencia, han dado lugar a la imposición de ciertos límites a la segunda instancia que esta Sala no puede desconocer. Esencialmente son los siguientes:

1º Pendente apellatum nihil innovetur(ninguna innovación pendiente la apelación).- No cabe plantear en apelación cuestiones nuevas que no formaron parte del debate procesal entablado en la primera instancia. A este principio se refiere, entre otras muchas, la STS de 12 de abril de 2011 (rec. nº 2100/2007 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana): 'los pleitos deben resolverse conforme al estado de cosas existente al tiempo de producirse la litispendencia ( artículos 412 y 413 LEC ), sin que tampoco sea posible esta modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera («pendente apellatione nihil innovetur» ( SSTS 21 noviembre 1963 , 19 de julio de 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 )'. En palabras de la STS núm. 803/2011 de 9 marzo (rec. 136/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos), este principio 'prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 (RJ 2006, 6584), RC n.º 4648/1999 , 29 de noviembre de 2010 ( RJ 2011, 1546), RIP n.º 361/2007 )'. Ahora bien, ello no implica que la pretensión no pueda desarrollarse a lo largo del proceso mediante lo que se ha dado en llamar 'biología de la pretensión procesal' ( SSTS de 9 de febrero de 2010 ( RJ 2010, 1276), RIPC n.º 175/2006 , 5 de julio de 2010 ( RJ 2010, 5702), RIPC n.º 212/2007 ). Es por ello que la citada STS de 9 de marzo de 2011 admite 'el planteamiento de una cuestión que -sin afectar a la esencia de una excepción alegada en la contestación a la demanda- se desarrolla en consonancia con la forma en que la excepción ha sido resuelta en la sentencia recurrida'. Por su parte, la STS de 30 de noviembre de 2011 (recurso nº 737/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos) señala que 'lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo (RTC 1985 , 34 ), 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987, 29), SSTS de 13 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3064), RC n.º 752/2001 , 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3074), RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 ( RJ 2010, 8872), RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 ( RJ 2011, 1546), RIP n.º 361/2007 )'. Finalmente, la STS núm. 413/2009 de 18 junio (rec. nº 2315/2004 ; Pte. Excmo. Sr. Marín Castán) indica que en 'apelación no pued[e]n considerarse cuestiones nuevas las planteadas en sustancial coincidencia con las alegaciones de los escritos rectores del pleito, en este caso de la demanda, pero en función del resultado de la prueba practicada en la primera instancia, pues entender otra cosa equivaldría a que ni el actor pudiera rebajar en segunda instancia sus pretensiones ni el demandado aquietarse con la estimación de alguna o algunas de las pretensiones de la demanda por la sentencia de primera instancia'.

2º Prohibición de la reformatio in peius(reforma peyorativa), que impide 'la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado'( STS de 20 de octubre de 2010; recurso nº 180/2007 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos).

3º Principio tantum devolutum quantum apellatum, que se refiere a la 'imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación'( STC de 18 de septiembre de 2000 - rec. nº 1956/1996 ; Pte. Excmo. Sr. Jiménez Sánchez- y STS de 20 de octubre de 2010 -recurso nº 180/2007 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos-, entre otras muchas). Se encuentra legalmente contemplado en el art. 465.5 LEC .

TERCERO.- Vulneración de la doctrina de los actos propios, existencia de abuso y de derecho y mala fe.

Analizaremos en primer lugar la vulneración de todos estos principios de derecho sustantivo porque la base fáctica en que los hace descansar la recurrente es exactamente la misma. La apelante sostiene que el Sr. Adrian y la Sra. Genoveva , parte compradora en los dos contratos celebrados con la primera, han ido contra sus propios actos al adquirir una segunda vivienda tras constatar que la primera no se iba a entregar en plazo, al hacer pagos parciales a cuenta del precio con el mismo conocimiento y al esperar dos años antes de proceder a dar por resuelto el contrato. Este mismo obrar es calificado como contrario a la mala fe y abusivo.

El recurso no puede prosperar:

1º Desde un punto de vista procesal, porque infringe el principio pendente apellatione nihil innovetura que se ha hecho referencia en el fundamento anterior. Si se examina el escrito de contestación a la demanda se comprueba que TRAVENSA, S. A. no ha alegado en ningún momento la contravención de la doctrina venire contra factum proprium non valet. En el relato de hechos de dicho escrito no se aduce que los compradores hayan consentido con su conducta la subsistencia del contrato, contraviniendo con la interposición de la demanda esa situación jurídica por ellos creada. En la fundamentación jurídica no se hace la más mínima mención al art. 7.1 CC (principio de buena fe, base de la teoría de los actos propios) ni del art. 7.2 CC (abuso de derecho). Es por ello que nos encontramos ante una cuestión nueva que no puede ser examinada en esta segunda instancia. En este sentido, la SAP de Barcelona (Sección 15ª) nº 276/2012, de 25 de julio (rollo nº 100/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Garnica Martín): 'no podemos entrar siquiera en el examen de la invocación que se introduce en el recurso como cuestión nueva consistente en la invocación de la doctrina de los actos propios, pues lo impide el art. 456.1 LEC '. Igualmente, la SAP de Valladolid nº 145/2013, de 23 de mayo (rollo nº 2/2013 ; Pte. Ilmo. Sr. Sanz Cid). En sede de casación el Tribunal Supremo tampoco ha admitido el análisis de la doctrina de los actos propios cuando integra una cuestión nueva. Así, la STS de 15 de abril de 2008 (rec. nº 424/2001 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos): 'la infracción del principio de los actos propios no consta que fuera alegada en la primera instancia ni en la apelación, sino que aparece por primera vez en este recurso, y por ello no puede ser examinada por tratarse de una cuestión nueva en casación, tal como se ha razonado al examinar el motivo tercero'. Posteriormente, sigue la misma línea la STS de 4 de marzo de 2009 (rec. nº 632/2004 ; Pte. Excmo. Sr. Corbal Fernández).

2º Aunque lo dicho ya bastaría para desestimar el recurso, conviene añadir, en aras de apurar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, que el motivo tampoco podría haber prosperado en cuanto al fondo.

La STS de 7 de mayo de 2013 (rec. nº 252/2011 ; Pte. Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz) resume en su FJ 5º la jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios: 'esta doctrina, tratada con reiteración por la jurisprudencia, la sintetiza la sentencia de 19 febrero 2010 en estos términos:

El principio de los actos propios implica una actuación 'con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción...' así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 . Y añade la de 22 de octubre de 2002 que 'la doctrina que veda ir contra los propios actos se ha refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica'. A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que 'no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe'. 'Significa, en definitiva -concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Asimismo, la de 1 de julio de 2011:

Entra este motivo en la doctrina de los actos propios, que tanta jurisprudencia ha provocado y cuya aplicación, en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa. 'Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, dice la sentencia de 19 de mayo 1998 , 'aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco' añade la de 3 de febrero de 1999, 'precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica', expresan las de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001, 'actos idóneos para relevar una vinculación jurídica' precisa la de 22 de octubre de 2002; 'no ejerce influencia en el área del negocio jurídico... exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil ' dicen las sentencias de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 . Cuya doctrina, con parecidas palabras, se reitera en las sentencias de 17 de 2006 que recoge una extensa cita de sentencias anteriores, de 2 de octubre de 2007 que 'el acto sea concluyente e indubitado ', de 31 de octubre de 2007: 'actos inequívocos y definitivos' y 19 de febrero de 2010 '.

En el caso de autos no concurren los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para apreciar una conducta contraria a los propios actos:

1º El hecho de que el Sr. Adrian y la Sra. Genoveva celebraran con TRAVENSA, S. A. un segundo contrato de compraventa el día 8 de febrero de 2006 no puede constituir en modo alguno un hecho inequívoco de que estaban dispuestos a consentir cualquier tipo de retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda objeto del primer contrato de compraventa. Respecto de esta última, la finalización de la obra se había previsto para el mes de enero de 2006, por lo que no se puede descartar que a fecha de 8 de febrero de 2006 (tan solo ocho días después de expirar el mes de enero) los compradores estuvieran dispuestos a consentir un retraso de unos días o unos meses, pero ello no tiene por qué comportar la aceptación de una demora de tres años (la sentencia recurrida declara probado que la licencia de primera ocupación se expidió en febrero de 2009, f. 187).

2º El Tribunal Supremo ha considerado, en casos similares, que un retraso de más de dos años en la entrega de la vivienda con respecto al plazo pactado es suficiente para apreciar un incumplimiento grave de trascendencia resolutoria. Así, la STS de 5 de noviembre de 2012 (recurso nº 480/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): 'computando tan solo el retraso experimentado hasta la sentencia de primera instancia, se aprecia una dilación de dos años, lo que denota, sin duda, la frustración del contrato'.

3º Frustrado el fin del contrato, resulta estéril el debate relativo a si el plazo de entrega pactado era o no esencial, ya que aunque nos encontráramos ante esta segunda situación, el principio de conservación del contrato no obliga a la parte compradora a permanecer eternamente a la espera de la entrega del objeto vendido. De ser así se contravendría el art. 1256 CC : 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'.

4º El hecho de que el retraso haya podido obedecer al abandono de las obras por parte de la constructora no puede dar lugar a la calificación del mismo como una 'justa causa' a los efectos de eludir la pretensión resolutoria. Este tipo de alegaciones tienen por único designio trasladar sobre la parte adquirente el riesgo empresarial que corresponde asumir a la vendedora. Nadie está obligado a vender un objeto que no existe. La venta de viviendas en construcción es una práctica habitual en el tráfico mercantil que beneficia a las empresas promotoras, ya que parte de la financiación que precisan para llevar a buen término el proceso constructivo la obtienen gratis a través de las entregas a cuenta que les proporcionan los futuros adquirentes. Si no fuera así deberían acometer la edificación con sus fondos propios (que normalmente no suelen bastar) o por medio de los mecanismos ordinarios de financiación (préstamos obtenidos de entidades financieras previo pago de los intereses pactados con las mismas), que son más onerosos. Lógicamente, este extendido sistema de contratación presenta más riesgos que el menos habitual (por no decir prácticamente erradicado: construir primero las viviendas y luego venderlas). La elección de uno u otro depende de una decisión empresarial, por lo que no cabe trasladar las consecuencias de tal decisión a quien no ha participado en la misma. Aunque es cierto que nuestro ordenamiento jurídico contempla supuestos de ruptura del nexo causal que dan lugar a una exclusión de responsabilidad (caso fortuito y fuerza mayor: art. 1105 CC ), estos supuestos no han sido alegados en esta alzada, por lo que nada hay que decir al respecto.

5º En lo que se refiere a la voluntad de la promotora por acabar cuanto antes las obras y entregar la vivienda a los compradores, tampoco puede enervar la acción de resolución contractual. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya no exige una conducta absolutamente obstativa o renuente al cumplimiento de la obligación para aplicar el art. 1124 CC . Basta con que se demuestre que se ha frustrado el fin económico-negocial del contrato (por todas, STS de 14 de Junio del 2011; recurso nº 369/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos).

6º La espera de los demandantes durante varios años antes de promover la resolución del contrato no puede interpretarse tampoco como expresiva de una voluntad conservativa del negocio jurídico. Antes al contrario: si los actores hubieran presentado la demanda poco después de expirar el plazo de entrega la vendedora les habría reprochado la existencia de un retraso no importante y no apto para resolver.

7º Finalmente, el hecho de que los compradores adquirieran las viviendas para especular carece igualmente de relevancia cuando se ha demostrado la frustración del fin del contrato. Es más, de ser cierta esta circunstancia podría ir incluso a favor de la tesis sostenida por los demandantes, ya que sus expectativas de reventa y beneficio en las fechas previstas para la entrega de las viviendas eran posiblemente mucho mayores que tres años después, tras estallar la crisis económica.

CUARTO.- Intereses.

El segundo motivo del recurso se refiere a la improcedencia de aplicar unos intereses de demora del 11 % por no estar previstos para el supuesto de resolución del contrato a instancias de los compradores.

Es un hecho pacífico en el proceso que en el contrato de compraventa resuelto por los compradores se previeron unos intereses de demora del 11 % anual para el caso de impago del precio a su vencimiento (cláusula 8ª, f. 13 y 14). No obstante ello, los demandantes-adquirentes solicitaron la aplicación de dicho tipo de interés con fundamento en la normativa de protección de los consumidores y usuarios, que exije que exista una reciprocidad entre las prestaciones de ambas partes: si se previó un 11 % anual para el incumplimiento de los compradores, debe aplicarse la misma consecuencia al incumplimiento del vendedor. La sentencia de primera instancia acoje esta tesis y aplica el referido 11 % 'por analogía' y en virtud del referido principio de equilibrio de las prestaciones.

El recurso debe prosperar en este punto. A la fecha de celebración del contrato (3 de mayo de 2005) se encontraba en vigor la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios ( LGDCU). Es cierto que esta ley contemplaba la falta de reciprocidad como uno de los parámetros a tener en cuenta a la hora de calificar un contrato celebrado con un consumidor (o alguna de sus cláusulas) como abusivo. Así, en el apartado III de la Disposición Adicional 1 ª, se contemplan varios supuestos de cláusulas abusivas por este motivo (subapartados 15, 16 y 17). Ahora bien, cuando una cláusula es abusiva (sea por falta de reciprocidad, sea por cualquier otro motivo), la consecuencia jurídica es su nulidad de pleno derecho, tal y como dispone el art. 10 bis.2 LGDCU : 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'.

El art. 10 bis. 2 que se acaba de transcribir fue introducido en la Ley 26/1984 por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Esta ley se promulgó, a su vez, con la finalidad de transponer la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Es decir, en última instancia, el art. 10 bis LGDU es resultado de introducir en el ordenamiento jurídico interno las modificaciones derivadas de un acto normativo de la Unión Europea. Ello determina específicas obligaciones exegéticas para este órgano jurisdiccional, que 'debe interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva, para alcanzar el resultado'( STJCE de 10 de abril de 1984, caso Von Colson y Kamann ; asunto 14/83 ). Esta obligación rige con una mayor intensidad cuando la norma nacional que debe interpretarse ha sido transposición de una directiva comunitaria ( STJCE de 8 de octubre de 1987, caso Kolpinghuis ; asunto C-80/86 ). Todo esto se trae a colación porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretando el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , ya ha declarado que este precepto se opone a una normativa -como la española- 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'( sentencia de 14 de junio de 2012, caso BANESTO, asunto C-618/10 ).

Desde la perspectiva expuesta, la consecuencia jurídica extraída por la sentencia recurrida no es ajustada a derecho:

1º La imposición de un tipo de interés de demora del 11 % anual al consumidor que no cumpla con sus obligaciones de pago sin una consecuencia paralela para el empresario que se encuentre en la misma situación da lugar a la nulidad de la cláusula por la que se establece dicho tipo de interés ( art. 10 bis.2 LGDCU ). Es decir, la estipulación se tiene por no puesta y el empresario no puede solicitar de los tribunales su aplicación (y si lo hace, éstos no la aplican).

2º La facultad moderadora prevista en el art. 10 bis.2 LGCU es una potestad de la que el tribunal puede hacer uso o no. Tradicionalmente se ha venido empleando (en lo que a los tipos de interés de demora se refiere) para rebajar los intereses pactados hasta límites considerados no abusivos. Sin embargo, una interpretación de la normativa nacional conforme al Derecho comunitario conduce a que no se deba hacer uso de tal facultad, pues resulta contraria a la Directiva 93/13/CEE ( STJUE de 14 de junio de 2012 ).

3º La analogía -en la que se funda la sentencia recurrida y la parte apelada- es un expediente técnico para cubrir las lagunas de la ley a través de la fuerza expansiva del Derecho positivo. En el caso analizado no existe ningún tipo de laguna que cubrir, ya que la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por un consumidor, cuando no existe un pacto expreso en el contrato sobre el tipo de interés a aplicar, se encuentra expresamente prevista en la Disposición Adicional 1º de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), que en su apartado c) señala que comprenderá 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'.

4º El hecho de que la promotora no pueda hacer valer frente a los consumidores adquirentes el tipo de interés de demora pactado por falta de reciprocidad no engendra un derecho de los segundos a exigir a la primera la aplicación de un tipo de interés idéntico. La prerrogativa que les concede el ordenamiento jurídico es la de oponer la nulidad y falta de eficacia de dicha cláusula, que quedaría expulsada del contrato sin posibilidad de moderación. La situación resultante sería, por tanto, la de un negocio jurídico sin previsión convencional de intereses de demora, supuesto de hecho que encuentra su respuesta jurídica en el art. 1108 CC y en la mencionada DA 1ª LOE .

Procede, por todo lo dicho, estimar el recurso parcialmente y revocar la parte del fallo por la que se impone a la apelante el pago de unos intereses de demora del 11 % anual para sustituirlos por el tipo de interés legal del dinero.

QUINTO.- Costas.

El pronunciamiento de costas de la primera instancia debe mantenerse, no obstante prosperar parcialmente el recurso, porque nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda ( SSTS núm. 1172/2006, de 17 noviembre - Pte. Excmo. Sr. Corbal Fernández- de 18 de Junio del 2008 -recurso nº 339/2001; Pte. Excmo. Sr. Almagro Nosete- y de 7 de mayo de 2008 -recurso nº 213/2001; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos-).

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por TRAVENSA, S. A. contra la sentencia 5 de marzo de 2012 recaída en el juicio ordinario número 395 de 2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Orihuela , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el exclusivo punto en que se impone un tipo de interés del 11 % anual a TRAVENSA S. L., que se sustituye por el interés legal del dinero, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.