Sentencia Civil Nº 427/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 425/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 425/2012-5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 9/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 42 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 427/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 11 de julio de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 9/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de CP PASSEIG000 N NUM000 DE BCN, contra Dª. Rocío , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de julio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASSEIG000 Nº NUM000 DE BARCELONA contra Dª Rocío y, en consecuencia, absuelvo a esta última de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 42 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 21 de Julio de 2011 en un procedimiento ordinario interpuesto por la Comunidad de Propietarios del PASSEIG000 núm. NUM000 de Barcelona frente a la propietaria de la vivienda NUM001 , NUM001 del inmueble, mediante la que fue desestimada la demanda y, en consecuencia, se absolvió de la misma a la demandada, con imposición a la demandante de las costas procesales de la primera instancia.

Frente a la expresada resolución se alzó la Comunidad de Propietarios demandante interesando su revocación, aduciendo en primer término una errónea interpretación por la juzgadora del primer grado de los artículos 553-33 ((elements privatius) y 553-41 del CCC (elements comuns), incardinados en la Secció segona 'Propietat horitzontal simple' del Capitol III (Règim juridic de la propietat horitzontal), del Títol V (De les situacions de comunitat) del Llibre cinquè (Drets reals). Según la recurrente, la juzgadora 'a quo' considera que la construcción objeto de la presente litis se trata de un elemento privativo. Sólo por lo que se regula en el art. 533-33 del CCC, que por cierto cita textualmente la sentencia apelada, añade la recurrente, se extrae la imposibilidad de que tales dependencias puedan constituir un elemento privativo (sic).

Arguye la recurrente que la sentencia objeto de recurso llega a unas conclusiones erróneas en atención a la documentación del Catastro obrante en lo actuado, documentación ésta -añade- de carácter tributario y sometida al principio de veracidad registral, siendo así que el Registro de la Propiedad no otorga mayor dimensión al piso primero que a los demás (docs. 1 y 2 de los acompañados con el escrito de demanda), y en base a ello llega a la conclusión que las dependencias exteriores no son privativas sino comunes, por lo que la demandada no podía hacer las obras que efectivamente realizó.

Asimismo, la demandante achaca a la resolución recurrida una errónea valoración de la prueba en torno a la inexistencia de cambio de uso que en ella se afirma, habida cuenta -siempre, a su entender- de la clara existencia de un cambio de uso, ya que la demandada ha transformado una dependencia de trastero-lavadero no habitable en origen, en una pequeña vivienda de dos habitaciones con baño.

Frente al recurso formulado de contrario se opuso la demandada interesando su desestimación, haciendo un concreto hincapié en las aclaraciones del perito insaculado en el acto del juicio, concluyentes en afirmar la inexistencia de ese cambio de uso que se aduce por la demandante-recurrente.

SEGUNDO.-Antes de proceder al concreto análisis del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandante, se han de tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1) En la escritura de división en régimen de propiedad horizontal, división de censos, disolución de comunidad y adjudicaciones, en la que comparecen con sus respectivas proporciones todos los condueños de la total finca (fol. 31 vto. y 32), se observa en la descripción de la entidad núm. NUM002 , piso NUM001 puerta NUM001 situado en la planta NUM001 del inmueble, que tiene su acceso por la escalera general del edificio y ocupa una superficie construida de 105,62 metros cuadrados, que tiene el uso exclusivo de una terraza mancomunada de 52,81 metros cuadrados, una galería de 10,11 metros cuadrados, dos balcones exteriores de 2,59 y 1,38 metros cuadrados, respectivamente, y tres dependencias exteriores sitas en la terraza mancomunada de uso exclusivo, con una superficie total de 45,41 metros cuadrados.

Está compuesto por recibidor, repartidor, comedor, salón, dos habitaciones, cocina, aseo, pasillo, galería-sala, dos balcones, tres dependencias exteriores, en terraza mancomunada de uso exclusivo y terraza mancomunada de uso exclusivo (sic). Le corresponde una coeficiente de 8,79 por ciento.

2) En la escritura de manifestación de herencia otorgada en fecha 23 de septiembre de 2010 (fol. 123 y ss.) por lo que hace al piso NUM001 , NUM001 , se reproduce lo ya transcrito para esta finca registral en el antecedente 1), en mérito de la escritura de división en régimen de propiedad horizontal, disolución de comunidad y adjudicaciones otorgada en fecha 16 de octubre de 1997.

3) Al fol. 60 vto. de lo actuado, en el proyecto de reforma del anexo-trastero podemos leer que el objeto de este proyecto es la reforma interior, sin afectación estructural del anexo-trastero al que se accede desde la terraza del piso NUM001 , NUM001 . Y en la memoria descriptiva al fol. siguiente se corrobora lo anterior, en el sentido de que no se realiza ningún tipo de actuación sobre paredes de carga ni forjados (fols. 61).

4) En el informe pericial emitido por el perito Sr. Jose Manuel , obrante al fol. 186 de lo actuado, se describe el piso NUM001 , puerta NUM001 del inmueble sito en el PASSEIG000 núm. NUM000 , como una finca que goza del uso privativo de una terraza mancomunada, ubicada en la parte posterior de la finca. A esta terraza situada a nivel de planta del NUM003 , se accede desde la vivienda NUM001 , NUM001 , a través de una escalera exterior que la comunica única y directamente con esta vivienda. En dicha terraza se encuentra construida una edificación anexa, con tres fachadas y una pared medianera con la edificación vecina del Passatge DIRECCION000 . De estas fachadas, una hace frente a la terraza mancomunada de uso privativo, otra hace frente al patio de una de las dependencias del NUM003 del mismo edificio, y la última hace frente al patio posterior de la edificación vecina del PASSEIG000 . De estas tres fachadas, la única que se abre al exterior es la que hace frente a la terraza mancomunada. En esta fachada se encuentra la puerta de acceso a esta edificación y dos ventanas.

TERCERO.-Sentado lo anterior, es posible observar en la escritura de división en régimen de propiedad horizontal, división de censos, disolución de comunidad y adjudicaciones otorgada por los condueños del total edificio en fecha 16 de octubre de 1997, como al describir los diversos espacios de los que se compone el piso NUM001 , NUM001 , figura entre comas, como un espacio más y en clara sinonimia con las estancias interiores, tres dependencias exteriores. Así podemos leer que el piso NUM001 , NUM001 , está compuesto por recibidor, repartidor, comedor, salón, dos habitaciones, cocina, aseo, pasillo, galería-sala, dos balcones, tres dependencias exteriores, en terraza mancomunada de uso exclusivo y terraza mancomunada de uso exclusivo (sic). Es decir, en la escritura se establece una clara diferencia entre las estancias de las que se compone el piso NUM001 , NUM001 , entre las que se incluyen las tres dependencias exteriores, de lo que es la terraza de la que se afirma que es mancomunada y de uso exclusivo. Y obviamente, si dichas tres dependencias exteriores no son comunes, ya que en el título no se dice nada en tal sentido, no resulta indefendible pensar que las mismas vendrían a conformar -como un anexo- un espacio físico vinculado de manera inseparable al elemento privativo que es el piso NUM001 , NUM001 .

Efectivamente, ese carácter privativo al que se ha hecho mención podría entenderse si aceptásemos la constitución por parte de los condueños de un innominado y atípico derecho de superficie, que conferiría a su titular el hacer suya temporalmente la propiedad de lo construido. No cabe duda de que en el momento en que se otorgó la escritura de división en propiedad horizontal y disolución de la comunidad ordinaria, los condueños titulares del edificio estaban legitimados para conferir una titularidad o un uso distinto del de la terraza mancomunada a las tres dependencias exteriores de las que -como se indica en el título- se compone el piso NUM001 , NUM001 , dado que el derecho de superficie puede recaer sobre construcciones anteriores a la constitución del mismo.

En ese sentido, como señala la STS de 26 Nov. 2002 , no ha llegado a exigirse por esta Sala, para la creación entre particulares de un derecho de superficie, la inscripción registral del mismo con carácter constitutivo, precisamente en atención al principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1.278 del Código Civil , según el cual --como recuerda la sentencia de 15 Jun. 1984 -- la eficacia de los contratos no depende de sus formas externas, sino de la concurrencia de las condiciones necesarias que para la validez de los mismos establece el artículo 1.261 del mismo Cuerpo legal salvo que se trate de contratos estrictamente formales, en los que el requisito de forma es exigible «ad substantiam» y no solamente ad probationem.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa no parece que esa hubiera sido la intención de los condueños a la hora de dividir la total finca, y más que la constitución de un simple derecho de superficie, lo que revela la escritura es una verdadera transferencia con la adjudicación por dichos condueños de las tres dependencias exteriores al que, tras la oportuna división, resultaría ser el titular del departamento primero, primera. La falta de toda mención al esencial término de duración de un hipotético derecho de superficie, demuestra claramente cuál era la voluntad de las partes, que no era otra que la de transferir -adjudicándosela- esa edificación al titular del pleno dominio de las 37,96 partes indivisas de la total finca, lo que en ese momento podían realizar, ya que aunque las normas de la LPH son imperativas, las mismas han de respetar el contenido de lo preceptuado en el artículo 1.255 del Código Civil , ya que la libertad de contratación y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, tienen plena aplicación también en esta esfera jurídica.

CUARTO.-La recurrente pretende desconocer que en la misma escritura en la que se constituyó el régimen de propiedad horizontal, se procedió también a la disolución de la comunidad ordinaria que ostentaban diversos miembros de una familia sobre todos y cada uno de los departamentos resultantes de la división horizontal, realizándose en pago de sus partes indivisas unas concretas y especificas adjudicaciones, de las que los comparecientes se dieron por satisfechos de sus derechos en la comunidad de bienes disuelta, prometiendo nada más pedir ni reclamar por tal concepto.

Por otro lado, la alegación de la recurrente de que si las tantas veces mencionadas dependencias exteriores se hallan en una terraza mancomunada de uso exclusivo, es que las mismas son también elemento común, no es del todo acertada, porque -en definitiva- se ha de reconocer que todas las plantas del edificio, tanto esas dependencias exteriores como la propia terraza o cubierta, así como las concretas dependencias internas del piso NUM001 , NUM001 , se levantan sobre un elemento común por naturaleza no susceptible de privatización, cual es la estructura compuesta por sus distintos elementos, sin que sea ello, sino el título constitutivo o la propia norma, la que confiere a la vivienda el carácter de elemento privativo (art. 553-33 CCC) y a la terraza o cubierta el de elemento común (art. 553-41 CCC), vinculándose en este caso su uso exclusivo a dicha vivienda o elemento privativo, como permite de forma expresa el hoy vigente art. 553-42.2 del CCC.

Por ello, y como acertadamente se razona en la sentencia objeto de recurso, la expresión 'uso exclusivo' que se contiene en el título se refiere en concreto a la terraza mancomunada, no a las tres dependencias exteriores, por lo que, dicha edificación externa al resultar ser un espacio físico agregado al elemento privativo y totalmente vinculado a él, se ha de considerar a todos los efectos como un anexo en los términos de lo preceptuado en el art. 553-35.1 del CCC, y siendo ello así, el propietario del piso NUM001 , NUM001 , puede hacer obras de conservación y de reforma en esa edificación anexa siempre que las mismas no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez del edificio ni alteren la composición o el aspecto exterior del conjunto ( art. 553 - 36 CCC). En similar sentido, el art. 7 de la LPH , vigente en el momento en el que se dividió el edificio en propiedad horizontal, en concordancia con el art. 11, autoriza a los propietarios a realizar alteraciones en su espacio privativo, siempre que no afecten a la seguridad del edificio, su estructura y su configuración o estado exterior y no perjudique el derecho de los demás copropietarios.

QUINTO.-Resalta la propietaria apelada en su escrito de oposición al recurso formulado de contrario que las obras ejecutadas en la edificación anexa ni han variado su configuración exterior ni tampoco el uso. Tampoco existe acreditación en lo actuado, añade esta parte, de que en algún momento se hubiera solicitado por ella una cédula de habitabilidad para esta concreta edificación, como se aduce por la demandante, o que tal petición hubiera sido rechazada por el departamento de la Generalitat correspondiente.

Efectivamente, en la escritura de división horizontal de la finca no se atribuye a esas tres dependencias exteriores ninguna utilidad concreta, en las que -al parecer- en el momento de ejecución de las obras, según el proyecto de reforma obrante en lo actuado, existía un lavadero; lo que, en cierta medida, vino a corroborar el perito en el acto del juicio, pues aunque en sus aclaraciones a las cuestiones que le fueron planteadas por el letrado de la demandante, admitió un cambio de uso, tuvo que rectificar más tarde cuando fue cuestionado por el letrado de la demandada, asintiendo en que las obras ejecutadas en el interior de la edificación para las que se había solicitado el oportuno permiso de obras, se correspondían con las proyectadas, y que en la fecha en la que estas obras estuvieron finalizadas no podía hablarse de cambio de uso alguno. Al parecer, dicho cambio de uso en un primer momento lo atribuía el perito a que en lugar de colocarse unos muebles apropiados para un estudio o un archivo (espacios previstos en el proyecto de reforma interior del anexo), en esas dependencias él había podido observar un mobiliario distinto, concretamente, unas camas.

Así las cosas, y sin necesidad de mayores razonamientos, el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandante habrá de ser desestimado en la parte dispositiva de la presente resolución, confirmándose en su integridad la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional.

SEXTO.-La desestimación del recurso ha de conllevar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada, 'ex' artículos 398. 1 y 394.1 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Arantxa Reche Calduch, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del PASSEIG000 núm. NUM000 de Barcelona, y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2011 por el juzgado de primera instancia núm. 42 de Barcelona . Todo lo que se pronuncia con una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Encontrándose el Ilmo Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA de baja por enfermedad y en coonsecuencia impedido para firmar, habiendo asistido él mismo a la deliberación del asunto, redactado y votado esta resolución, el Presidente procede a firmar por él de conformidad con el art. 204-2 LEC .

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.